杭州二建建设集团有限公司、靖江市智利达混凝土有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

文书内容 江苏省泰州市中级人民法院 民事判决书 （2024）苏12民终4420号 上诉人（原审被告）：杭州二建建设集团有限公司，统一社会信用代码9133010014303649XU，住所地浙江省杭州市拱墅区拱康路100号康华大厦12层A-3室。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京乾成（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：靖江市智利达混凝土有限公司，统一社会信用代码91321282769115421D，住所地江苏省靖江市斜桥镇江平路东66号（多址）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，靖江市弘毅法律服务所法律工作者。 上诉人杭州二建建设集团有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人靖江市智利达混凝土有限公司（以下简称智利达公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2024）苏1282民初3263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 二建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回智利达公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由智利达公司承担。事实和理由：一、一审法院认定双方依据交易习惯通过行为方式对合同约定的下浮比例由21％已变更为13%，明显属于错误判决，依法应予纠正。本案核心争议焦点就是案涉合同的结算价是否由主合同约定的下浮21％已变更为下浮13%，一审法院不顾合同变更须以书面方式的约定、双方是否形成变更合意、能够变更的主体与权限等法定、约定因素，强行以所谓交易习惯来推定变更已成立，该观点与推论从法律适用上还是从客观事实上均不能成立，理由如下：1.法律适用有其内在的原则性，建筑行业更有其独特的规范性，交易习惯的适用不具优先性，有其前提条件，一审违背了交易习惯适用的前提和原则。本案是建工案件，国家和住建部门有一系列的法律法规和适用规定，有专门的合同规范和操作流程，且规定工程建设必须签订书面合同，并不得违反法律法规的强制性规定，说明建工合同是典型合同，是既典型且规范的有标准可循的专业合同。因而，在法律适用上，有法律规定的按法律规定，法律没有规定的按双方约定，法官自然须遵循这一裁判原则。就本案而言，一是案涉双方为签订的合同主体，二建公司的项目部仅是执行合同的部门，仅有落实而没有变更的权限，合同的变更必须案涉双方之间形成合意，项目部无权变更合同主要内容和条款。二是案涉纠纷的基础合同明确约定，变更要以书面为准，这既是相关建工规范的要求，也是双方的共同约定，也就是说非双方合同主体间形成合意并书面变更并不产生合同变更的效力，况且价格是合同的主要内容。智利达公司在送货单上无论是否加上了结算金额，均不产生合意的法律效力。三是非合同有资格变更的双方进行有效的书面变更，并不会发生合同内容变更的效力。否则，任何合同约定都会仅以一方意愿即发生变更的严重后果。本案中二建公司从未接受和表达过同意调价的意思表示，即便项目部也没有任何同意变更价格的明示或暗示的意思表达。四是调价是案涉合同的主要条款，绝非项目部的个别人能够代表即发生变更的效力，必须主体间的合意。因而，本案需要考察二建公司、智利达公司之间有否进行调价磋商，有否形成合意，一审不审查和考察合同主体间的合意，以在本案中不可适用也不能优先适用的所谓交易习惯来强行认定调价成立，无视合同约定需要书面且在有权主体间进行变更的事实，完全错误。2.即便考察交易习惯，双方亦未形成交易习惯，不能以单次交易中某个环节的契合行为来推定二建公司作出承诺的意思表示。交易习惯是当事人之间在交易活动中的惯常做法，或者在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。案涉合同是案涉当事人之间首次合作，双方从未更没有就合同价款的变更形成过惯常做法，根本谈不上习惯。一审以双方仅有的一次未完成的交易，强行以其中几个分批送货收货环节当作习惯，完全错误适用了交易习惯的概念，曲解了交易习惯的内含和意思。在商品砼交易中，价款是最主要条款，是合同交易的主要内容，即便是政府专业部门，其也仅能提出指导价而不能强行确定具体价格，因而单方调整下浮比例也绝不可能是混凝土行业的惯常做法，更不能依据简单的开票及收付款行为中的部分金额的契合就推定为双方就此形成了交易习惯，故不能认定二建公司通过行为将下浮比例变更至13%。总之，商品砼的价格系合同核心条款与重大利益，除双方合意外，决不能适用交易习惯作主观推定。3.即便一审认为有变更的含义在内，本案依法也应推定为未变更。案涉双方在《混凝土供货合同》中对价格下浮条款的变更约定并不明确，在交易过程中也没有明确具体的变更内容。根据民法典第五百四十四条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，应当依法推定双方对价格下浮的条款没有变更，仍应按照合同约定的下浮21％结算。4.二建公司实际上已明确拒绝了智利达公司的调价要约。2021年4月1日智利达公司以原材料价格上涨为由提出将双方的结算比例由下浮21％调整为下浮13%，二建公司收到该函件后明确拒绝调整下浮比例，所以并未在函件上盖章。这一行为充分表明二建公司明确反对的意思表示，要约得不到承诺自然失效。智利达公司要求变更下浮比例的函件属于价格结算条款新的要约，二建公司以行为明确拒绝，说明二建公司就该新要约与智利达公司并未达成一致，双方自然仍应按照合同约定的下浮比例结算。5.双方合同履行中某个环节中的部分契合行为，不能代表二建公司认可按照下浮13％的比例结算，只要双方未形成合意或书面协议或口头合意，双方仍应按照下浮21％结算，这是市场规则和诚信原则所决定。（1）关于结算清单的性质。智利达公司每个月提供的结算清单是其根据该月每次的《预拌混凝土发货签证单》后期二次加工制作而成，增加的砼单价和砼金额并非原始单据的记载，不具有创设价格下浮比例的效力。结算单主要用于双方未来结算时对账使用，并非双方直接按此结算，在性质上属于《预拌混凝土发货签证单》的转化形式，本质上只是数量、型号的统计，并不涉及价格下浮比例的变化。（2）签字人***不具有变更合同价格条款的身份及权限。在结算单上二建公司的签字人员***，是项目材料接收人员，今年69岁，小学三年级文化，是合同中约定的负责混凝土数量质量验收的人员，其职责只是负责混凝土的数量和初步质量的检查，并不涉及到价格及下浮比例，其在结算单上签字的行为只代表对数量和初步质量的认可，不涉及结算单价、下浮比例等事项，更不能代表智利达公司对此价格及下浮比例的认可。智利达公司对***的身份权限是明知的，其仍然找其签字，说明签字的事项也只是限于***的权限范围内。双方合同约定了二建公司的联系人是***，也记载了电话，但是智利达公司并未找***签字，也没有找项目经理签字，说明智利达公司也知道这种行为二建公司不会同意，只是想利用***的签字蒙混过关，为自己制造理由，以此获取非法利益。合同中虽然约定了由甲方指定人员签字，但是实际上结算单上并没有甲方指定人员签字，更没有确认结算金额。说明结算单上的价格不能代表项目部认可，更不能代表合同主体的二建公司认可。（3）收取发票和支付货款的行为不能代表二建公司认可智利达公司单方提出的下浮比例。在每个月送货完成后，智利达公司会根据自己认为的下浮比例单方开具发票，但是二建公司也会根据合同约定的21％下浮比例计算应付款金额，只要智利达公司开具的发票金额不超过二建公司按照下浮21％计算的应付款金额，二建公司都会正常付款，这种收取发票及付款的行为并不代表二建公司认可智利达公司提出的下浮比例。尽管在其中，有少部分款项的支付正好与开具的发票金额对应，但双方结算都明知并不是一一对应的关系，只要在总价款未结算与未付清的情形下，无论如何支付都不能据此代表价格已调整，相应的付款仅是进度款支付，并不具有全面结算的功能和效力。 二、智利达公司擅自停止供货构成违约，其以未付清款项为由停止供货的理由并不成立，依法应承担违约责任。二建公司按照合同约定的下浮21％比例支付货款，并未拖欠智利达的货款。双方约定“余款25％在主体结构封顶6个月付清”,这里的主体结构除了一次结构需要用到混凝土，还有二次结构部分同样需要用到混凝土，比如构造柱、圈梁、过梁、翻边、窗台板等等，这部分混凝土用量占总方量的30％左右。如果把主体结构单纯地理解为基础框架，就会存在二次结构还没有开始用混凝土或者刚用混凝土就要支付全部款项，这与合同约定的分期支付货款的本义明显矛盾。虽然一次结构的验收时间是2023年8月5日，但二次结构最后一次的浇筑时间是2024年1月27日，在此之前的进度款已经正常支付，尾款应当往后推6个月，即2024年7月27日才到期。二建公司按照下浮21％比例计算，并不拖欠进度款，而智利达公司却以下浮13％的比例计算，认为二建公司拖欠工程款，并在2024年3月20日起开始停止供货，明显违反合同约定，依法应支付违约金。按照《混凝土供货合同》第9.2条的约定，智利达公司应支付合同总价款的15％作为违约金，合同总价为42859034.04元，违约金金额为6428855.11元，该违约金应当直接从二建公司最终结算的应付工程款中直接冲抵。 三、代理费、保全保险费应由智利达公司承担，不应由二建公司承担。二建公司在合同履行过程中并不存在违约行为，不应支付保全保险费、法律服务代理费等费用，且该费用并非必然需要发生的费用。同时，智利达公司并未提供法律服务代理费的发票以及保全保险费的合同、付款凭证，且金额过高，不能证明完整的不可撤销地产生了该部分费用。 智利达公司辩称，案涉混凝土单价从2021年4月1日起已变更为按指导价下浮13％计算。混凝土供货合同第4.3条约定：“双方应及时对所提供混凝土方量进行确认签字，以乙方出具的月结单并经甲方指定人员确认结算金额。甲方收到乙方结算资料后在合同约定结算时间及时进行结算，付清货款。”可见，月结单确认双方交易的结算金额，二建公司根据月结单、发票这些结算资料审批后安排财务向智利达公司付款。虽然合同约定二建公司方既有***为联系人，又有***作为混凝土数量、质量验收签字人员，没有明确约定二建公司方的结算人员，但从双方实际履行交易的整个过程可以看出，二建公司不仅认可***可以对混凝土数量、质量验收签字，也认可***的结算行为。首先，二建公司在一审质证时对***2020年11月至2021年3月期间（未调整混凝土单价下浮率）在发货单、每月结算清单、交付发票的签字行为均不持异议，说明二建公司自始就认可***作为其结算人员的身份。双方口头协商一致从2021年4月1日起混凝土单价按指导价下浮13％计算，智利达公司又专门向二建公司送交了书面的调价函件，二建公司并未提出异议，且从2021年4月起至2024年4月前后整整三年，每个月的结算清单中的混凝土单价均按指导价下浮13％计算，从2021年10月起至2024年4月两年半时间的月结单上均特别注明混凝土单价“按当月靖江指导价下浮13个点结算”,智利达公司开具给二建公司的每张发票也均对应每个月的混凝土规格、方量、按当月指导价下浮13％后的单价。这些调价后的月结单、发票的签收人均是***，其签字后也都按月交给了二建公司，二建公司收到这些月结单和发票后也没有任何异议，并根据智利达公司提交的结算资料通过财务审批流程安排资金付款，其中大部分付款金额均对应智利达公司开具的发票金额。以上事实完全可以证明双方在前后长达近三年半的交易过程中的习惯做法就是由***代表二建公司进行月度结算，二建公司也以其行为认可了自2021年4月起混凝土单价调整为按指导价下浮13％计算。二建公司既承认调价前***对月度结算清单和发票的签字效力，又否认调价后***对月度结算清单的签字效力，自相矛盾，其上诉观点不能成立。关于二建公司认为智利达公司违约需要向其承担违约责任及智利达公司支付的代理费、保全保险费不应由其负担的上诉理由亦不能成立。如二建公司坚持认为智利达公司承担违约责任，可另行提起诉讼，与本案无关。而代理费���保全保险费的负担均有合同约定并有相应证据支撑，本案讼争是因二建公司违约而引起，智利达公司相关损失应当由二建公司承担。二建公司存在明显的违约行为，然一审法院没有按照双方约定的违约金标准判决二建公司支付违约金，反而大幅降低了二建公司的违约责任，实际上损害了智利达公司的利益，但智利达公司为了早日解决纠纷，没有提起上诉，认可了一审法院的裁判结果。 智利达公司向一审法院起诉请求：1.判令二建公司给付智利达公司货款7034368.48元，及以7034368.48元为基数，自2024年2月1日起至付清为止按月利率1.5%计算的逾期付款利息；2.判令二建公司赔偿智利达公司保全保险费11250元、法律服务代理费180000元；3.诉讼费、保全费由二建公司负担。 一审法院认定事实：2020年11月起，二建公司向智利达公司采购混凝土，双方签订混凝土供货合同一份，约定工程名称江语天境二期，供货时间自2020年11月10日至工程结束，混凝土单价参照当月《泰州工程造价管理》（靖江市建筑安装材料指导价）下浮21%，泵送费另加15元/m³，货款金额最终以实际结算为准，工程送货结束付清货款后，智利达公司提供3%税率的增值税专用发票，供货量以智利达公司安排的运输车的发货单方量统计计算，双方应及时对所提供混凝土方量进行确认签字，以智利达公司出具的月结单并经二建公司指定人员确认结算金额，二建公司收到智利达公司结算资料后在合同约定的结算时间及时进行结算，付清货款，付款方式及期限：每月15日双方核对并确认上月的方量及金额，30日前付至确认金额的75%，以此类推，余款25%在主体结构封顶6个月内付清，二建公司不按合同约定支付工程进度款，智利达公司停止供货，二建公司应立即付清所欠智利达公司全部货款，且不得提出异议。双方在履行合同过程中的联系方法，如发生变更须以书面方式通知对方，二建公司必须向智利达公司以银行汇款或者转账的方式付款，不得提取现金，二建公司联系人***、智利达公司联系人***，经二建公司委托，负责混凝土数量质量验收签字人员***签字生效。二建公司违反合同约定逾期支付混凝土货款时，自应付货款之日起按月利率1.5%向智利达公司支付所欠货款的违约金；智利达公司违约后，需向二建公司支付合同总价款15%作为违约金；如发生纠纷引起诉讼，则胜诉方所支出的诉讼费、保全费及保险费、诉讼代理服务费等损失需由败诉方承担。合同签订后，智利达公司按约陆续供货。 2021年4月1日，智利达公司向二建公司发送混凝土调价函一份，载明自2020年11月签订混凝土供货合同以来，市场原材料资源稀缺、价格疯涨，我司筹措资金、加大投入、增派人手等，但泰州市建筑材料今年的信息价一再下降，考虑行业的特殊性、垫资比例大、周期长等因素，为确保施工进度不受影响，现向二建公司申请调价，自2021年4月1日起就双方签订的混凝土原合同下浮比例调整为按《泰州工程造价管理》中靖江市部分建筑工程材料指导价下浮13%，泵送费另加15元/m³，其余条款参照原合同执行。 2023年8月5日，案涉工程主体结构分部工程质量验收合格。 截至2024年3月底，智利达公司供货总方量84611.57方，二建公司已付款39966804.44元。 2024年4月12日，二建公司向智利达公司发送关于混凝土供货催促函一份，载明根据双方签订的混凝土供货合同，截止2024年1月累计供货84598.57方，完成产值42217715.15元，结合项目现场实际进度最后一栋二次结构于2024年1月29日浇筑完成，按照合同4.4条约定过程进度款按75%比例支付，余款在主体结构封顶6个月内付清，我司应付进度款31663286.37元，截止2024年2月我司已累计支付货款39966804.44元，支付比例已达95%。2024年3月20日，我项目部通知贵司供货，截止今日多次催促贵司仍未供货，已严重影响工程项目交付节点，请贵司收函后履行合同条款及时供货，建设方发函我司若2024年4月15日前未能供货，则建设方收回本项目后续混凝土供应，同时建设方在此期间因混凝土问题导致工程工期滞后对我司的追责由贵司承担。 同天，智利达公司向二建公司发送函告一份，载明根据双方签订的合同及履行过程中的实际变更，至2024年1月我司实际供货产值为46995408.59元，贵司承包项目的主体结构在2023年8、9月份即已封顶，但贵司未按合同第4.4条履行付款义务，根据合同约定，我方有权停止供货，贵司应无条件立即支付我司全部货款。 次日，二建公司向智利达公司发送函告一份，载明针对上述函告，我司已按合同约定条约货款已支付到位，对于贵司所发的材料调价函不能作为调价依据。若贵司拒不供货，我司将另采购材料，贵司将承担我项目因混凝土停供期间所造成的一切损失。 一审另查明，智利达公司与靖江市弘毅法律服务所签订委托代理协议一份，载明委托该所法律工作者***代理本案，代理费180000元，已支付，未开票。 本案争议焦点为2021年4月1日双方有无就调价达成一致意见，总货款金额多少；二建公司有无逾期付款；智利达公司有无逾期供货；智利达公司主张的代理费、保全保险费应否支持。围绕争议焦点，智利达公司提供了2020年11月-2024年3月结算清单、增值税发票、江苏省司法厅及物价局《关于明确我省基层法律服务收费实行标准的通知》、保全保险费发票。经质证，二建公司对2020年11月-2021年3月的结算清单予以认可，之后的结算清单仅认可方量、品类、送砼方式，不认可单价和金额，该结算单系智利达公司根据送货单标号、数量等内容单方增加下浮13%的价格后制作而成，本质是送货单统计表，合同约定***只负责确认数量，不涉及价格和结算金额；对增值税发票真实性没有异议，发票金额与智利达公司主张下浮13%不完全一致，二建公司未付款款项也应当由智利达公司先开票再付款，否则应扣除相应税点损失；对收费标准，真实性没有异议，但不认可证明目的，本案系简单案件，应当按照简单案件收费；对保全保险费发票真实性无异议，但没有提供保函和付款凭证。 二建公司为支持其主张，向一审法院提供了1.案涉项目其他混凝土供应商的买卖合同，证明同时间同项目其他供应商混凝土单价为下浮20%，与原合同基本一致，符合正常的市场行情；2.发货签证单，证明智利达公司出具的发货签证单只载明了送货日期、混凝土品类、出车时间、浇筑方法、方量等，不包含单价及金额，智利达公司的结算清单中的价格系自行添加，对二建公司不具有约束力；3.***证人证言及情况说明，载明“我是江语天境二期项目上的临时工人，项目经理***是我儿子，我协助项目上进出场材料数量确认和材料质量检查，无权参与材料价格核实确认及所有材料价格结算办理，智利达公司送货后我签发货签证单，每个月对账结算时按签证单核对数量，方量对我就签字，底单收回，但结算清单我只管数量，不管单价金额，我也跟智利达公司说过的，结算单我签好后一式三份，一份给公司，一份给智利达公司，一份我留存，智利达公司开具的发票也是我签收，收到后交给项目经理***。”经质证，智利达公司对二建公司提供的证据1不予认可，与本案无关；对证据2无异议，但不认可证明目的，发货与结算无关；对证据3，证人的证明和陈述都不能达到二建公司的证明目的，且证人陈述其每次签署结算单后均将结算单提交给二建公司，二建公司从未对结算单提出异议，可见是以行为认可调价。 一审法院认为，智利达公司、二建公司签订的混凝土供货合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照约定全面履行合同义务，智利达公司按约交付货物后，二建公司理应按照约定支付价款。智利达公司、二建公司对送货数量、时间、已付款项均无异议，审理过程中双方均明确，按原合同下浮21%方式计算的总货款为42859034.04元，按2021年4月1日前下浮21%、之后下浮13%方式计算的总货款为47001172.92元。就双方争议的调价，法律规定，当事人协商一致，可以变更合同，对变更合同的要约所作出的承诺，原则上应当以明示的方式作出，但根据交易习惯可以通过行为作出承诺的除外。本案中，智利达公司于2021年4月向二建公司提出变更合同价款的书面要约，二建公司虽未作出明示的承诺回复，但根据双方的交易习惯二建公司以实际行为作出了承诺的意思表示，应视为双方对合同调价达成了一致意见。具体理由如下：首先，按照合同约定的结算方式，双方应当根据智利达公司出具的月结单并经二建公司指定人员确认上月结算金额，后于30日前付至确认金额的75%，合同虽约定***负责数量质量验收，履行合同联系人为***，但未明确约定结算人员，而根据双方陈述、举证以及证人证言，二建公司雇员***不仅在送货时签署发货签证单，亦于每月签署智利达公司提供的结算清单且交二建公司留存，后智利达公司据此开具相应金额的发票交***签收，二建公司收取发票后按约付款，可见智利达公司提供的***签字的结算单符合合同约定的月结单的性质，双方在履行合同过程中形成了由***进行月度结算的固定交易习惯，系智利达公司、二建公司之间在交易活动中的惯常做法。二建公司虽辩称***没有结算授权，然与双方实际结算、开票、付款的交易习惯不符，二建公司亦未能提供其授权人员的月结单来反驳智利达公司提供的证据，对其辩称，一审法院不予采信。其次，在智利达公司发出调价要约后，二建公司既未提出异议，又实际按照原交易习惯认可***对智利达公司调价后的结算清单确认结算并交公司留存，后据此形成几十次稳定的结算、开票、付款往来，可见二建公司通过行为对智利达公司的调价要约作出默示承诺。综上，本案应当按照双方调整后的价格计算总货款为47001172.92元，扣除二建公司已支付的39966804.44元，余款7034368.48元应予支付。二建公司辩称先开票后付款，否则应当扣除税点，与合同约定不符，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。 关于违约责任，案涉合同约定付款方式为次月结75%，余款25%在主体结构封顶6个月内付清，案涉工程主体结构分部工程于2023年8月5日质量验收合格，故二建公司应当于2024年2月5日前付清2023年12月31日前的余款，然无论是智利达公司主张的调价后的总货款还是二建公司主张的按原合同计算的总货款，二建公司均未全额支付已到期的款项，二建公司延迟付款已构成违约，应承担相应的违约责任。然双方约定违约金标准过高，一审法院综合二建公司的违约行为、智利达公司实际损失等情形酌情确定按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，2023年12月31日前的余款自2024年2月6日起算，2024年1月1日之后的货款共计677141.38元，因结算日期已超出合同约定的付款时间，应视为双方未明确约定付款时间，故应当自起诉之日起算。二建公司辩称合同约定的主体结构封顶应当包含二次结构施工完毕，与其提供的主体结构分部工程验收证明不符，也违背了建筑行业常理，其上述辩称，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。二建公司又辩称智利达公司不按期供货存在违约，然2024年4月12日二建公司催告时案涉工程二次结构已施工完成，且二建公司未按约足额支付货款在先，根据合同约定智利达公司有权停止供货，故二建公司主张智利达公司违约应支付违约金，亦没有事实和法律依据，一审法院不予采信。 至于智利达公司主张的代理费和保全保险费。首先，代理费，双方签订的合同约定了诉讼代理费由败诉方负担，现二建公司逾期付款存在违约，智利达公司据此诉至一审法院要求二建公司支付货款的请求在前述已得到支持，故二建公司应承担智利达公司的代理费损失，但智利达公司主张的标准偏高，一审法院综合本案实际情况结合相应收费标准，酌情调整为120000元。二建公司辩称合同约定不明，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。其次，保全保险费，智利达公司的主张符合合同约定及法律规定，一审法院予以照准。综上，判决：一、二建公司于判决发生法律效力之日起十日内给付智利达公司货款7034368.48元及利息（以6357227.1元为基数，自2024年2月6日起至实际给付之日止，按照一年期LPR计算；以677141.38元为基数，自2024年4月22日起至实际给付之日止，按照一年期LPR计算）。二、二建公司于判决发生法律效力之日起十日内给付智利达公司代理费损失120000元、保全保险费损失11250元，合计131250元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费62340元、保全费5000元，合计67340元，由二建公司负担（此款智利达公司已交纳，二建公司负担的部分于履行判决义务时一并给付智利达公司）。 二审中，双方未提交新证据。 本院另查明，一、案涉混凝土供货合同8.3条约定，如因特殊原因，需要临时停工或更改合同已明确的内容，一方应及时书面通知另一方，与另一方协商并书面确定新的供应计划。 二、二建公司对智利达公司一审提交的总结算清单中记载的款项支付、混凝土方量、开票情况无异议，据此，本院认定智利达公司开票金额与二建公司相应付款的下列事实： 2022年5月16日、6月7日开票401015.54元、488047.04元，共计889062.58元；二建公司付款889062.58元。 2022年7月12日开票1103626.35元，二建公司付款1103626元，与发票金额相差0.35元。 2022年8月5日开票1910211元，二建公司付款1910211元。 2022年9月30日开票973618.21元，二建公司付款973618.21元。 2022年10月9日、11月8日开票1724387.64元、1133862.59元，共计2858250.23元；二建公司分两笔付款1000000元、1858250.23元，共计2858250.23元。 2022年12月12日、2023年1月4日开票1094855.52元、1160589.67元，共计2255445.19元，二建公司付款2150000元，与发票金额相差105445.19元。 2023年3月7日、4月6日开具三张发票，金额分别为672887.45元、206969.59元，773450.79元，共计1653307.83元，二建公司付款1653307.83元。 2023年5月8日、6月6日开票916377.02元、862685.51元，共计1779062.53元，二建公司付款1779062.53元。 2023年7月5日开票590188.12元，二建公司付款590188.12元。 2023年8月8日开票566323.83元，二建公司付款566323.83元。 2023年9月5日开票757311.29元，二建公司付款757311.29元。 2023年10月9日开票696404.46元，二建公司付款696404.46元。 2023年11月7日、12月7日开票478406.13元、410390.51元，共计888796.64元，二建公司付款888796.64元。 另根据双方开票、付款事实，二建公司支付2022年5月、6月发票款项时，智利达公司已开发票总金额为18998771.55元，二建公司支付总进度款为18331220.52元；根据二建公司一审提交的月产值统计表，同期供货量按二建公司主张的指导价下浮21%核算，应付的总进度款为16230074.54元，已付款已超过其主张的核算价。 至2023年12月，二建公司共向智利达公司支付进度款34258320.66元，根据二建公司一审提交的月产值统计表，同期供货量按二建公司主张的指导价下浮21%核算，应付进度款为31275429.11元，已付款已超过其主张的核算价。 经审理，一审认定的其他事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 二审中，对于支付合同项下货款的内部审批流程，二建公司陈述，“每次送货后会有发货单，我们项目部会根据发货单统计数量，根据数量会计算出来这个月应当付的钱，根据对方开票金额，只要小于我们核算的金额，就会正常付款，所以我们也从未违约过，从未拖欠货款。” 本院认为，本案中，智利达公司主张案涉混凝土价款从2021年4月1日起已变更为按指导价下浮13％计算。而二建公司主张其收到调价函后并未盖章确认，表明其拒绝调价，双方并未就调价达成合意，仍应按合同约定下浮21%计算。对此，本院认为，根据双方案涉《混凝土供货合同》履行的事实，应认定双方已就混凝土价格变更达成一致，具体理由如下：案涉合同约定以智利达公司出具的月结单并经二建公司指定人员确认结算金额，二建公司收到智利达公司结算资料后在合同约定结算时间及时进行结算，付清货款。该合同并未约定具体结算人员，二建公司亦未举证证明其安排人员与智利达公司进行每月结算。故根据当事人陈述及***证言，可以认定双方在履行合同中形成了***负责核对混凝土方量签署发货签证单，并签收发货签证单、月结单、发票传递给二建公司，二建公司经内部审核后支付进度款的模式。智利达公司向二建公司发送《混凝土调价函》已明确自2021年4月1日起混凝土价格按指导价下浮13%计算，事实上2021年4月之后智利达公司即以此价格为基础开具供货发票，2021年10月后月结单上更注明按指导价下浮13个点结算，可以认定二建公司应当知晓智利达公司要求调价的意思表示。而二建公司经审核后向智利达公司支付的进度款自2022年5月起与智利达公司开具的发票金额基本一致。且二建公司称其系根据发货单统计的方量计算出当月应付的款项，只要小于核算金额即正常付款。但在二建公司支付2022年5月、6月发票款项时，其支付的总进度款已经超过按其主张的下浮比例所核算的进度款总额，存在超付现象，与其所述内部审核标准相悖。综合上述结算模式、开票付款情况，应当认定二建公司系依照2021年4月起混凝土价格按指导价下浮13%进行结算、支付进度款，合同双方已就混凝土价格变更达成一致。对于二建公司提出案涉合同应采用书面形式变更的主张，民法典第四百九十条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。案涉合同采取连续供货、按月对账支付进度款的方式，2021年4月起智利达公司按照调整后的价格向二建公司供货，二建公司知晓智利达公司要求变更价格并收货，在新价格框架内支付进度款，且在陆续付款过程中未提出异议。参照该规定，二建公司以双方未按约进行书面协商变更否认合同变更的事实，于法无据，不应予以支持。对于二建公司提出本案应适用民法典第五百四十四条规定的主张，如上所述，合同变更内容是明确的，二建公司明知且在接受混凝土、支付进度款过程中亦未提出异议，故本案不应适用该条款进行处理。 关于违约责任，双方对案涉工程主体结构分部工程于2023年8月5日质量验收合格均无异议，现二建公司认为案涉混凝土款应以二次结构最后一次的浇筑时间计算余款支付时间，缺乏合同依据，2023年12月31日之前的余款应于2024年2月5日前向智利达公司支付。二建公司主张智利达公司未按期供货构成违约，但二建公司发函催告时称案涉工程二次结构已浇筑完成，且二建公司未按约足额支付混凝土货款在先，故其主张智利达公司支付违约金冲抵二建公司应付货款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于二建公司上诉所涉代理费、保全保险费。本案中，二建公司未按约支付货款，存在违约，智利达公司就此提起诉讼，相应诉讼代理费和保全保险费依约应由二建公司负担。一审已根据本案实际情况对代理费进行酌减，并无不当，应予维持。 综上所述，二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62340元，由上诉人杭州二建建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年二月十七日 法官助理*** 书记员***