***、浙江凤山建设工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁02民终3760号 上诉人（原审被告）：***，男，1963年10月20日出生，汉族，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：**增，山东青港律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江凤山建设工程有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道江东北路588号24楼。 法定代表人：**标，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东众***（青岛）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人浙江凤山建设工程有限公司（以下简称凤山建设公司）劳动争议一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2022）鲁0213民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由凤山建设公司承担。事实和理由：一、一审判决对停工留薪期工资计算的事实依据错误。与凤山建设公司类似的公司拖欠工资是正常现象，一般都是先支付部分生活费，最后再付工资。从凤山建设公司提交的明细可以看出，凤山建设公司三个月内仅分别支付了3000元、2000元、5000元的款项，从青岛市就业市场来看，***从事的工种不存在3000元或2000元这么低的月工资。***在一审中也明确说明了上述款项系凤山建设公司打给***的生活费，符合当前一般的惯例做法。因此，一审判决仅以转账的生活费的平均数来酌情认定***的工资收入水平，不符合客观事实的，也是不合理和不公平的。二、一审判决对一次性伤残就业补助金的计算依据和方式错误。1.一次性伤残就业补助金应当依据青岛市2021年度职工月平均工资来进行计算。一审判决系在2022年12月作出判决，也就是说其实际解除或终止劳动合同的时间为2022年，相应地在计算一次性就业补助金时应当采用2021年青岛市职工月平均工资，而非2020年平均工资。2.一次性伤残就业补助金不应被递减。***系进城务工的农民工，凤山建设公司并未为***缴纳社保保险，相应地就无法在达到法定退休年龄时对等地享受养老保险等社会保障待遇，对***来讲是不公平的，一审判决进行递减的判决方式也没有相应的法律依据。 凤山建设公司辩称，一、关于***工作期间每月劳务费金额问题。***并非凤山建设公司处固定员工，仅是由实际施工人聘用在凤山建设公司案涉项目提供劳务的农民工，凤山建设公司为其投缴在建工程农民工集体工伤团体险，***受工伤后亦是依据该险种获取相关工伤赔偿。相较于普通员工，农民工的劳务费每月不固定，多劳多得，少劳少得。***诉称其每月工资固定5000元，没有事实依据。凤山建设公司已经足额支付***正常工作期间的劳务报酬，***从未向凤山建设公司提及拖欠其劳务报酬。在本次劳动争议中，***亦未向劳动***提出补发劳务报酬差额的仲裁请求。***在***审中**其向凤山建设公司邮寄解除劳动合同通知书时系以所谓拖欠停工留薪期工资、未缴纳社会保险费、未支付住院伙食费、交通费、护理费、医疗费原因解除劳动合同，但亦未提及凤山建设公司拖欠其劳务期间的报酬，足见***亦认可其每月的劳务报酬已经足额发放，故***关于每月固定报酬平均为5000元的**与事实不符。二、一审法院关于***一次性就业补助金的计算方式具有法律依据，***关于该笔款项的上诉意见应当予以驳回。首先，***在本案的劳动仲裁阶段自述于2021年8月29日邮寄“解除劳动合同通知书”主动解除双方之间的劳动关系，且凤山建设公司于2021年8月31日收到该通知。此后，***再未到凤山建设公司工地上工作，故***与凤山建设公司之间的法律关系应于2021年8月31日终止。依据山东省贯彻工伤保险条例实施办法第二十五条的规定，工伤职工被鉴定为五级、六级伤残的，经职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数。一审法院以青岛市2020年职工月平均工资标准作为***关于一次性就业补助金的月平均工资基数，具有法律依据。***主张双方劳动关系于2022年12月终止，应以青岛市2021年职工月平均工资标准计算一次性就业补助金的主张，没有任何事实及法律依据，应当依法予以驳回。其次，山东省贯彻工伤保险条例实施办法第二十五条规定，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。截至双方所谓劳动关系终止时，***已经年满57周岁，其关于一次性伤残就业补助金的金额应当依法予以递减，***人要求凤山建设公司全额支付其一次性伤残就业补助金没有法律依据。 凤山建设公司向一审法院起诉请求：1.确认凤山建设公司、***之间未形成劳动合同关系。2.依法判决凤山建设公司不承担***一次性伤残就业补助金204177.5元、不支付2020年7月至2021年6月期间停薪留职期间工资60000元；3.诉讼费由***承担。 一审法院认定事实：凤山建设公司对青***仲字【2021】第1151号卷宗内容，补充质证意见：1.关于工伤认定书，凤山建设公司认为从认定书内容上看***所述的伤害其停工留薪期远远低于12个月，劳动仲裁认定***停工留薪期工资自2020年7月至2021年6月没有任何法律依据且远高于法定标准，对其真实性庭后核实。2.关于初次鉴定结论书，同仲裁质证意见。但“有关事项说明”这页没有公章也没有原件核对，对其真实性庭后核实。3.对借记卡账户历史明细清单，从证据内容上看，清楚地载明“代发工资”，能够看出凤山建设公司仅系代发工资，凤山建设公司、***之间并没有真正建立劳动关系的合意，并未建立劳动关系，从金额上看2020年4月17日发放的3000元、6月19日发放5000元足以证明***的薪资报酬并非固定每月5000元，劳动仲裁认定事实错误。4.关于辞职申请及邮寄材料，该份证据恰可证***裁决认定事实错误，裁判结果有失公允，因为***自2018年就已经年满55周岁，根据有关法律规定，即便要支持***的一次性就业补助金，***年龄每增加一岁一次性就业补助金就要递减20%，***在错误认定该事实的基础上又足额支持了***的一次性就业补助金的请求严重违反公平正义。***在仲裁时提交的出租车发票、医药费单据均与本案无关。***认为***工资是由凤山建设公司发放，工伤认定的申请也是由凤山建设公司提起，且凤山建设公司对工伤认定书和劳动能力鉴定结论的真实性均无异议，也就是说凤山建设公司对其调查的事实予以认可。现在凤山建设公司否认该事实，自相矛盾。 凤山建设公司提交中国工商银行企业代付明细清单原件1份，证明***的工资报酬仅系凤山建设公司代付，***并非凤山建设公司处员工，双方不存在劳动关系；***在为实际施工人提供劳动期间以多劳多得为原则，并非每月固定劳务费5000元，凤山建设公司于2020年4月17日发放劳务费3000元、5月18日发放2000元，6月19日发放5000元均为代发，该表格内容与***在仲裁时提交的银行发放记录证据能对应，且17日、18日、19日，也均为薪酬代发周期，故***的劳务费并非固定5000元。***对证据的真实性不予认可，系凤山建设公司单方制作，没有任何的证明效力，从凤山建设公司提交的明细来看，凤山建设公司经常拖欠农民工工资，只有2020年6月19日是正常支付工资，按照目前的市场行情，凤山建设公司所述的农民工工资过低，***主张非常客观。凤山建设公司一直曲解“代发”的含义，该份证据上户头上也非常明确系“中国工商银行企业代付明细清单”，其本身是工商银行替凤山建设公司代付，而不是凤山建设公司所称凤山建设公司替包工头代付。 凤山建设公司提交青岛市人力资源和社会保障局网页截图打印件1份，证明凤山建设公司为***缴纳在建工程农民工集体工伤团体险，***是依据该险种获赔，不是依据劳动关系所投保的劳动保险，凤山建设公司、***之间并未建立劳动关系。***对该证据的真实性无法确认，对证明事项不予认可，凤山建设公司未告知过***，***对此也不知情，但是从凤山建设公司的**来看，凤山建设公司主动为***缴纳相关险种，其一开始就知道双方是存在劳动关系的。 一审庭审中凤山建设公司申请证人**到庭作证。证人****，我和***的朋友***认识，我承包了凤山建设公司的工程，其中有需要砌墙的工作，***打电话给我想要承包其中拉砖块的工作，我就包给他，一立方50元，之后***就带着几个小工到工地上负责用车拉砖块，其中就包括***。***只负责拉砖块，由***带着他。之前***自2020年3月份跟随***给我干过绿城Ａ-2-6工程，2020年6月跟随***给我干了绿城Ｂ-3-4的工程，***除了给我干活还给宁波住宅干活，并不止我一家工程。***出事当天上午还去宁波住宅干活了，下午来了我这边。我包给***50元一立方，***除了拉砖块还要负责清理，有时还要拉砂浆，干完一幢楼结一次账，***把账报给我，我再报到凤山建设公司，然后凤山建设公司支付工资。我承包的是***负责的绿城Ａ-2-6、绿城Ｂ-3-4的工程，***是个人企业的老板。***挂靠在凤山建设公司。我承包的主体部分，打混凝土、砌墙。***等工人的工资由凤山建设公司统一发放，都是口头协议，没有书面合同。凤山建设公司为***通过银行统一发放工资3次。 凤山建设公司对证人证言的真实性认可，认为能够看出***并非凤山建设公司直接雇佣，而且凤山建设公司所承包的工程包含了***的具体工作。而且薪酬发放也是***报给***，***报给**，**再报给凤山建设公司，所以凤山建设公司、***之间不存在劳动关系。 ***对证人证言的真实性不予认可，认为证人**没有事实依据，且系出庭作证的内容对证人本身是不利的，与现有查明的事实也是相互冲突的，其与凤山建设公司也存在重大利害关系，凤山建设公司直接决定证人的命运，其**很可能是基于凤山建设公司的压力之下作出的不实**。从其**来看，对***发放工资的数额、方式没有决定权。事实上也是由凤山建设公司给***发放工资的，单凭这一点也足以认定双方的劳动关系。 2021年8月31日，***以凤山建设公司为被申请人向青岛市李沧区劳动人事争议***员会申请仲裁，要求凤山建设公司支付：1.2020年7月至2021年6月期间停工留薪期工资60000元；2.一次性伤残补助金80000元；3.一次性伤残就业补助金204177.5元；4.一次性工伤医疗补助金122506.5元；5.住院伙食费1200元、交通费391元、护理费18000元、医疗费3497元；6.解除劳动合同经济补偿7500元。青岛市李沧区劳动人事争议***员会作出青***仲案字【2021】第1151号《裁决书》，裁决：一、被申请人凤山建设公司于裁决书生效之日起十五日内支付申请人***一次性伤残就业补助金204177.5元。二、被申请人凤山建设公司于裁决书生效之日起十五日内支付申请人***2020年7月至2021年6月期间停工留薪期工资60000元。被申请人不服裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，根据原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》〔劳社部发（2005）12号〕第一条之规定，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。凤山建设公司的证据显示***在凤山建设公司工地工作，***工作期间由凤山建设公司多次发放工资，凤山建设公司以***为投保主体投缴工伤保险，***受伤后凤山建设公司向工伤认定中心申请认定工伤。因此，***是为凤山建设公司提供劳动、其提供的劳动是凤山建设公司业务的组成部分、接受凤山建设公司的管理，凤山建设公司、***双方已经具备确立劳动关系的构成要件。***发生工伤经医院诊断为腕关节脱位、上肢开放性伤口、桡骨远端骨折、下尺桡关节脱位、在腕和手水平的肌肉和肌腱的损伤、腕部正中神经损伤、腕部尺神经损伤，经工伤伤残等级认定中心认定构成六级伤残，结合***的伤情，根据GA/T1193-2014停工留薪期应为12个月，***的银行流水显示工伤发生前三个月收入分别为3000元，2000元，5000元，一审法院酌情认定***月收入为3333元，因此***的停工留薪期工资为39996元（3333元×12个月）。凤山建设公司、***就解除劳动关系达成一致意见后，***领取了一次性伤残赔偿金和一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》，工伤职工与单位解除劳动合同之后，用工单位应当支付***一次性就业补助金。根据《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条的规定，工伤职工被鉴定为五级、六级伤残的，经职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，分别支付本人22个月、18个月的一次性工伤医疗补助金和36个月、30个月的一次性伤残就业补助金。工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄不足5年的，每减少一年一次性就业补助金递减20%。截至凤山建设公司、***解除劳动关系时，***年满57周岁，青岛市2020年职工月平均工资6769元，其一次性伤残就业补助金为121842元（6769元/月×30个月×60%）。 综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条，《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、凤山建设公司于判决书生效之日起十日内支付***停工留薪期工资39996元。二、凤山建设公司于判决书生效之日起十日内支付***一次性伤残就业补助金121842元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由凤山建设公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为一、***停工留薪期工资数额；二、一次性伤残就业补助金的数额。对于焦点一，***主张其工资为每月5000元，并提交了银行流水。但从***提交的银行流水来看，其受伤前三个月的收入分别为3000元、2000元、5000元，并非其主张的每月5000元，一审根据银行流水酌定月收入为3333元，并无明显不当，本院不予变更。对于焦点二，***称其于2021年8月向凤山建设公司邮寄过解除劳动合同通知书，且其在2021年时年满57周岁，故一审根据《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条的规定，以其解除劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，距法定退休年龄不足5年的，递减计算。***主张的按照一审判决时间2022年为解除劳动合同时间，且因为其未享受社会保障，不能递减计算一次性就业补助金的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　蕾 审判员　*** 审判员　麻　丽 二〇二三年五月三十日 书记员　张　旭