中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司、***、台州博星电力建设有限公司等侵权责任纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙10民终2967号

上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司，住所地台州经济开发区东海大道**。

主要负责人：江陈兵，该支公司总经理。

委托诉讼代理人：陈连君，浙江欣泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1960年5月1日出生，汉族，住台州市椒江区。

委托诉讼代理人：林杰，浙江法校（宁波）律师事务所律师。

原审被告：台州博星电力建设有限公司，住，住所地台州市椒江区星明路**/div>

法定代表人：蔡浩，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郑峰，浙江多联律师事务所律师。

原审被告：台州市经纬市政建设有限公司，住所地，住所地台州市椒江区工人路**iv>

法定代表人：金礼来，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郑嘉瑜，浙江力汇律师事务所律师。

原审被告：王振华，男，1963年12月14日出生，汉族，住台州市椒江区。

原审被告：王宇，男，1990年4月7日出生，汉族，住台州市椒江区。

原审被告：浙江环宇建设集团有限公司，住所地绍兴，住所地绍兴市凤3林西路**环宇大厦**>

法定代表人：宋良，该公司董事长。

原审第三人：台州市道路交通事故社会救助基金管理中心，住所地台州市经济，住所地台州市经济开发区纬一路**天元大厦div style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;">
法定代表人：元菁，该中心副主任。

委托诉讼代理人：应军匡，浙江多联律师事务所律师。

上诉人中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人***、原审被告台州博星电力建设有限公司（以下简称博星公司）、台州市经纬市政建设有限公司（以下简称经纬公司）、王振华、王宇、浙江环宇建设集团有限公司（以下简称环宇公司）、原审第三人台州市道路交通事故社会救助基金管理中心（以下简称道交中心）侵权责任纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，经征求双方当事人意见后以庭询谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

平安保险公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人商业险部分的赔偿请求；二、本案诉讼费用被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人在商业险的限额内赔偿231703.20元错误。根据事故认定书载明的事实，2018年1月26日，王振华系醉驾，醉驾系法律规定的禁止性行为，而上诉人将该行为列入责任免除范围，根据相关规定，保险人只要尽到提示义务即可生效。根据庭审中调查的事实，被上诉人在和上诉人签订保险合同时已经收到了机动车综合商业保险保单，而保单上有重要提示：“本保险合同有保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成”、“请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除和赔偿处理”。该保单的签订时间是2017年12月6日，而事故发生在2018年1月26日，在此期间被上诉人均没有提出异议，可以认定被上诉人已经收到了保险条款。另根据保险法规定，投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。综上，上诉人人认为已经尽到了提示义务，免责条款生效，故一审法院的判决错误，恳请二审法院依法改判。

***辩称：关于金额问题，一审判决不仅仅是商业险范围，还包括了交强险。上诉人没有证据证明其已经将免赔事项告知，应当在商业险范围内承担赔偿责任。

博星公司辩称：根据合同法规定，格式合同的格式条款免责条款必须由格式合同提供方作出特别提示。请求驳回上诉。

经纬公司辩称：一审认定事实清楚，要求维持原判。

王宇答辩称：答辩人没有收到过纸质或者电子版的合同，字也不是其所签，保险金也不是其本人支付。

道交中心辩称：根据合同法规定，格式合同的格式条款免责条款必须由格式合同提供方作出特别提示。请求驳回上诉。

***向一审法院起诉请求：一、要求被告王振华、王宇、平安保险公司、环宇公司、博星公司、经纬公司赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费，合计907581.21元。二、被告平安保险公司在交强险、商业险内先行承担赔偿责任（其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔偿）。

一审法院认定事实：2018年1月26日，被告王振华醉酒后驾驶浙Ｊ2××××号小型轿车沿椒江区工人西路自西向东行驶。19时45分，被告王振华行驶至工人西路新世纪集团门口前路段，与自西向东同向行走的原告***及陈**娥相撞，造成原告***受伤、陈**娥受伤送医院抢救无效死亡及浙Ｊ2××××号小型轿车受损的道路交通事故。经交警部门认定，被告王振华负事故的全部责任，原告***、陈**娥无责任。事故发生后，陈**娥被送往医院抢救无效，于次日死亡。原告***被送往台州市立医院治疗，被诊断为多发性损伤、头部外伤等。2018年2月2日，原告***转院至上海长征医院治疗。2018年2月23日，原告***转院至上海赫尔森康复医院继续治疗。2018年5月24日，原告***出院。2018年11月29日，台州市博爱医院司法鉴定所受原告***委托，对原告***因本案事故造成的伤残等级、误工期、护理期和营养期进行评定。经鉴定，原告***构成七级伤残，误工期、护理期为受伤日期至评残前一日、营养期为180日（均包括住院时间在内）。原告***因鉴定花费了鉴定费1900元。第三人道交中心为原告***垫付了医疗费30566元。被告王振华因本案事故被判处有期徒刑。事故发生时，事故路段的南侧人行道上堆积有石块，且路面杂乱无章，处于施工状态，但未见电力管线摆放及设置醒目提醒标志以及防护设施，被告环宇公司系该人行道的施工单位。原告***系城镇居民，事故发生前就职于国营海东造船厂，受伤前一年月平均工资为4012.07元。浙Ｊ2××××号小型轿车登记的所有人为被告王宇，在被告平安保险公司投保了交强险和商业三者险，本案事故发生在保险期间内。本案事故造成陈**娥死亡的损失，原告***、贺玲红已提起（2020）浙1002民初1549号案件诉讼。原告***、贺玲红因事故致陈**娥死亡造成的合理损失为1273427.83元。事故发生时，被告博星公司尚处于承建台州市椒江区工人西路电力设施工程期间，其将其中位于椒江区××路××线联络线改造工程（顶管、土建施工）分包给被告经纬公司，该部分工程的开工时间为2017年6月1日，竣工时间为2018年5月25日。台州市椒江区市政公用工程建设中心于2019年12月11日出具了一份关于椒江区工人西路道路改造工程施工安全措施和施工情况的说明，该说明载明“椒江区工人西路道路改造工程施工单位浙江环宇建设集团有限公司在实际开工之前，对具体的交通组织方案已会同业主、监理、交警等各相关单位专家进行论证并通过，在具体的施工过程中也是严格按照交通组织方案的要求安放醒目的交通标识、标志牌。在2017年11月底时，环宇公司已对车型道施工完成，人行道工程已经停工，并已按规范要求安放了醒目的交通安全标志牌。2018年1月26日晚上，椒江区工人西路新世纪集团门口前路段发生交通事故时，该路段的人行道是台州博星电力建设有限公司在对人行道电力管线进行施工”。该中心后又于2020年6月22日出具了一份补充说明，该说明载明“本单位出具的《关于椒江区工人西路道路改造工程施工安全措施和施工情况的说明》，其中在2017年11月底时，环宇公司已对车行道施工完成，人行道工程已经停工，并已按规范要求安放了醒目的交通安全标志牌有误，现更正为在2018年1月底时，环宇公司已对车行道施工全部完成，其中葭沚泾-星明路路段车行道施工在2017年12月18日已完成，人行道工程已经停工，并已按规范要求安放了醒目的交通安全警示标志牌”。

一审法院认为，本案事故致原告***受伤，原告***有权要求侵权人承担侵权责任。被告环宇公司在事故路段的人行道施工致人行道难以行走，未证实其设置了警示标识，也未证实设置了隔离装置或替代性设施供行人通行，大幅度增加了涉案路段事故发生的危险性，被告环宇公司对本案事故的发生存在一定过错，应对原告***因本案事故造成的合理损失承担相应的赔偿责任。被告环宇公司辩称已设置了警示标识，并提供了图片和台州市椒江区市政公用工程建设中心出具的施工情况说明、补充说明。该院经审查后认为被告环宇公司提供的图片均无法反映系涉案事故路段及事故发生时间的一致性，故对该证据不予采信。台州市椒江区市政公用工程建设中心出具的施工情况说明、补充说明，该院认为该证据系孤证，无其他相关证据予以佐证，故对其所待证的事实亦不予采信。被告王振华醉驾致原告***受伤，也存在过错，应对原告***的合理损失承担相应的赔偿责任。被告王宇作为肇事车辆登记的所有权人，将车辆交付给有驾驶资格的被告王振华驾驶，本案事故的发生与车辆本身无关，且被告王宇也无法预知被告王振华会醉驾，故其对本案事故的发生不存在过错，不应承担赔偿责任。本案事故发生时，被告博星公司尚处于椒江区工人西路电力设施工程承建期间，但从交警部门拍摄的事故现场照片来看，事故道路及南侧人行道均未陈列待铺设的电线管线等与电力施工相关的材料和设备，因此，该院认为本案事故的发生与被告博星公司并不存在因果关系，其无须承担赔偿责任。被告环宇公司辩称被告博星公司在涉案路段进行电力施工，应承担赔偿责任，并提供了台州市椒江区市政公用工程建设中心出具的施工情况说明、补充说明，照片以及微信聊天记录。该院对台州市椒江区市政公用工程建设中心所出具的证据以及图片的意见同上述理由。对被告环宇公司提供的微信聊天记录，其显示的时间均发生在事故后，故也无法证明其所待证的事实，该院不予采信。因此，该院对被告环宇公司的该部分抗辩意见不予采纳。被告博星公司将其所承建的位于工人西路葭沚泾以西路段的工程分包给被告经纬公司，该工程路段并不涉及该案事故发生地，故被告经纬公司无须承担赔偿责任。被告环宇公司还辩称事故受害人***、陈**娥存在过错，该院综合全案分析，受害人***、陈**娥在该案事故中并不存在过错，对被告环宇公司的该部分抗辩，该院不予支持。根据上述分析的各方的过错程度及本案的实际情况，该院酌情确定对原告***所造成的合理损失由被告环宇公司承担20%、被告王振华承担80%。因涉案肇事车辆在被告平安保险公司投保了交强险和商业三者险，原告所遭受的合理损失先由被告平安保险公司在交强险赔偿责任限额范围内进行赔偿，不足部分，由被告环宇公司和被告王振华根据责任比例承担。被告王振华的赔偿责任应先由被告平安保险公司在商业三者险责任限额范围内承担，不足或不属于商业三者险赔付的部分由被告王振华自行承担。其中，交强险部分，被告平安保险公司赔偿后可以向被告王振华追偿；商业三者险部分，因被告平安保险公司未证实已将保险条款中的免赔事项送达或者告知投保人，被告平安保险公司仍应承担赔偿责任。因本案事故还造成陈**娥死亡，其近亲属即***、贺玲红已另案主张损失，案号为（2020）浙1002民初1549号，故被告平安保险公司应承担的赔偿金额按被告王振华在本案及（2020）浙1002民初1549号案件中应承担责任的比例进行确定。第三人道交中心在原告***的救治过程中垫付了抢救费30566元，根据法律规定其可向事故责任人进行追偿。该院根据涉案事故双方当事人的过错责任大小，确定被告环宇公司对道交中心的垫付款承担20%的偿还责任即6113.20元，被告王振华对道交中心的垫付款承担80%的偿还责任即24452.80元。第三人道交中心是依法设立的具有独立法人资格的救助基金管理机构，履行救助基金管理职责，被告王振华所应承担的部分由被告平安保险公司直接向第三人道交中心进行优先偿付。原告***因该案交通事故所造成的合理损失有：1.医疗费。根据原告***及第三人道交中心提供的医疗费票据，合计为349886.87元。其中不属于医疗费的伙食费合计132.50元，系重复计算，应予以扣除。其中要速达（上海）药房有限公司开具的两份载明为生物化学制品人血蛋白项目金额为920元的增值税发票，因缺乏相应医嘱，该院对该证据的记载金额予以扣除，共计1840元。对于2018年2月2日的门诊收费票据，其中特需车费4500元，不属于医疗费，该院将其纳入到交通费中处理。综上，经计算，原告合理的医疗费为343414.37元，其中第三人道交中心垫付了30566元。2.住院伙食补助费。根据原告***住院时间118天，其主张3540元合理，该院予以确认。3.营养费。根据原告***的伤残情况，该院酌情确定营养费为1800元。4．残疾赔偿金。根据原告***的伤残情况，按照浙江省2019年度城镇居民可支配收入情况以及原告***的年龄情况，该院确定为481456元（60182元/年×20年×40%）。5.误工费。原告***有固定收入，因该案事故造成固定收入减少。原告***受伤前一年月固定收入的平均值为4012.07元，其按照3887元/月计算误工费合理。结合鉴定意见书确定的合理误工期限，该院确定误工费41461元（3887元/月÷30天×320天）。6.护理费。根据鉴定意见书，原告***合理护理期限为受伤之日至评残前一日，计320天。其中，118天为住院时间，剩余202天为出院后的时间。对于住院期间的护理费，原告***按照197元/天计算，出院后的护理费按照80元/天计算，合理。经计算，原告***的护理费为39406元（118天×197元/天+202天×80元/天）。7．交通费。根据原告***就诊情况及需陪护人员情况，该院酌情认定原告***合理的交通费为6100元（包含特需车费4500元）。8.鉴定费。原告***为确定伤残等级、误工期限、护理期限等所支出的鉴定费用合理，该院对其主张的1900元鉴定费予以确认。9.精神损害抚慰金。本案事故造成原告***伤残，使其遭受较大的精神痛苦。根据过错程度，该院酌情确定由被告环宇公司自行承担4000元。考虑到被告王振华已因本案事故被判处刑罚，不再由其承担该部分损失。上述各项损失（除被告环宇公司自行承担的精神损害抚慰金4000元外），结合***、贺玲红在（2020）浙1002民初1549号案件中所确定的损失，经计算确定被告平安保险公司在交强险赔偿责任限额范围内应赔偿44022元，在商业三者险限额范围内赔偿212134元。根据上述所确定各当事人的责任比例，经计算确定，被告平安保险公司应向原告赔偿231703.20元，向第三人道交中心赔偿24452.80元。被告王振华自行应承担487910.30元。被告环宇公司应赔偿第三人道交中心6113.20元，被告环宇公司自行应赔偿原告***172897.87元（包含精神损害抚慰金4000元）。综上，原告诉讼请求中的合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。第三人的诉讼请求合法，该院予以支持。被告王振华、王宇经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响该院对本案的正常审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十五条、第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告***各项经济损失231703.20元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿第三人台州市道路交通事故社会救助基金管理中心垫付款24452.80元；三、被告王振华于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告***各项经济损失487910.30元；四、被告浙江环宇建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告***各项经济损失172897.87元；五、被告浙江环宇建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿第三人台州市道路交通事故社会救助基金管理中心垫付款6113.20元；六、驳回原告***的其他诉讼请求。本案案件受理费4742元（已减半），由原告***负担79元，被告王振华负担3760元，被告浙江环宇建设集团有限公司负担903元；第三人参加之诉案件受理费400元，由被告王振华负担320元，被告浙江环宇建设集团有限公司负担80元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

对一审法院审理认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点在于保险公司的免责条款是否生效。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条规定“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。因此，保险人应当举证证明其对禁止性规定向投保人作出了提示，否则应当承担保险赔偿责任。本案中，保险公司并未提供任何证据来证明其履行了明确说明义务，且投保人处的签名根本不是投保人所签，故保险公司应承担举证不能的法律后果，即在商业第三者责任保险限额内承担赔偿责任。

综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1559元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱贤和

审 判 员　张妙君

审 判 员　陈　茜

二〇二〇年十二月十五日

代书记员　张　跃