安徽安固美建筑装饰工程有限公司、龙口骏泰建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁06民终392号 上诉人（原审原告）：安徽安固美建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区蒙城北路金都华庭一期8幢102室。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，安徽天德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龙口骏泰建筑工程有限公司，住所地山东省龙口市东莱街道南山路43号。 法定代表人：曲大洋，总经理。 被上诉人（原审被告）：曲大洋，男，1980年12月2日出生，汉族，住山东省龙口市。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：迟玥晨，山东**律师事务所律师。 上诉人安徽安固美建筑装饰工程有限公司（以下简称安固美公司）因与被上诉人龙口骏泰建筑工程有限公司（以下简称骏泰公司）、曲大洋建设工程合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2021）鲁0602民初9278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安固美公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持安固美公司的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的事实错误。1.一审法院以骏泰公司在8976号案中诉称自己系垫资来认定确认骏泰公司在糖果城项目工程垫资施工是没有依据的。糖果城改造项目，业主方系按照工程进度进行支付工程款，而骏泰公司在诉讼中也明确该项目在2019年诉前已收到工程款208万元，剩余工程款主要是业主当时未结算而导致未能支付，况且整个工程款业主决算仅420万元，骏泰公司施工非垫资工程。2.一审法院以骏泰公司现对10%管理费不予认可来否认10%管理费系错误认定。首先，骏泰公司在本案中认可管理费，其在庭审中表示“主张的糖果城项目施工总造价为515万元，双方在此基础上扣除税金后确认了404万元的工程造价”，骏泰公司在本案中未认可管理费，认为是税金，但是双方的调解书第一条明确系扣除管理费，况且双方调解并未涉及税金，故骏泰公司在本案中的**违反诚实信用原则，明显与事实不符。3.糖果城改造项目的所有工程款（包括BA温控和报警系统）均结算给骏泰公司。首先，在8967号案的调解协议第三条明确“双方确认糖果城项目***公司分包完成，该项目所产生的所有人工费、材料费、措施费、税费等债务均由龙口骏泰公司承担”，这句话明确确认了项目***公司分包，该项目所产生的所有费用均***公司承担，这是双方在8967号案中达成的一致，在没有相反证据的情况下就推翻该条是不符合法律规定的，而一审法院采用推测方式来将骏泰公司在8967号案中的工程范围进行了限定解释是错误的。其次，案涉的BA温控和报警系统系糖果城改造项目的一部分，施工时间也属***公司施工期间，虽然BA温控和报警系统系业主指定公司施工，但结算均含在糖果城改造项目中，正是由于安固美公司与骏泰公司关于糖果城的结算包含了该项目，所以才有“双方确认糖果城项目***公司分包完成”的确认，一审法院不能限定其结算范围的约定，调解是双方当时的合意，而不是法院的解释。第三，骏泰公司在8967号案中从未提及任何甩项工程，在庭审中一直坚称整个项目系其垫资施工，向安固美公司主张糖果城改造项目的所有工程款，这是民诉法规定的自认行为，然而在本案中骏泰公司推翻了在8967号案中的**，提出了所谓的“甩项”项目，骏泰公司违反诚实信用原则。4.一审法院认为“明显与骏泰公司未承包实施糖果城项目的客观事实不符”属于双标认定。既然一审法院能认定这样的客观事实，那么为什么对万达与安固美的最终结算总价为4226534.11元的客观事实又视而不见。如果按一审法院的判决来推算，4226534.11元减去404万元再减去274117.17元的BA温控和报警系统款后，该项目严重入不敷出，此结算还有调解书中的管理费吗？为什么一审法院对是否属***公司施工认定与事实不符，却对万达的实际付款不认定与事实不符呢？综上，一审法院认定事实部分不清，部分适用法律错误，故请求二审法院查清事实，依法改判支持安固美公司的诉请。 骏泰公司、曲大洋辩称，一审判决事实清楚，适用法律准确，安固美公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求判决予以驳回。 安固美公司向一审法院起诉请求：1.被告骏泰公司向原告支付垫付款265000元及利息2494元（自2021年1月29日起，以265000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2021年4月26日），并继续计算利息至款清时止；2.被告骏泰公司向原告支付其他费用50000元；3.被告曲大洋对被告骏泰公司的上述债务承担连带付款责任；4.两被告承担本案的受理、保全费。 一审法院认定事实：一审法院于2019年4月23日立案受理骏泰公司诉安固美公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2020）鲁0602民初8967号（下称8967号案）。骏泰公司诉称：2017年10月，双方通过口头协议，安固美公司将其承包的糖果城项目全权委托骏泰公司负责组织部分工程的垫资施工。2017年10月26日，骏泰公司进场施工。2017年12月22日，该项目按万达工期要求全面施工完成。2017年12月23日该糖果城改造项目正式开业运营。施工期间，骏泰公司按约施工垫资总额5150000元(未包含税金)。截止2018年2月28日，安固美公司尚欠骏泰公司施工垫资款3070000元未能付清。另，骏泰公司为安固美公司垫付税金三笔合计186698元(25500元、130000元、31198元)。骏泰公司要求安固美公司返还工程垫资款本金3070000元，返还已垫付税款186698元，并支付利息（自2018年3月1日起至2019年8月31日止以本金3070000元为基数按年利率6%计息计276300元，如逾期偿还，自2019年9月1日起被告仍应继续承担利息直至全部还请之日止）。2020年4月9日，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、骏泰公司和安固美公司确认安固美公司扣除管理费后应支付骏泰公司工程款4040000元，已支付2080000元，尚余工程款1960000元未支付。二、本案查封措施解除后，安固美公司于五个工作日内支付骏泰公司工程款300000元，2020年6月2日再支付200000元，余款1460000元安固美公司按照烟台芝罘万达广场有限公司（下称万达公司）支付进度付款，至2021年6月1日无论万达公司是否支付完工程款，安固美公司均于2021年6月1日支付完毕上述1460000元。三、骏泰公司和安固美公司确认糖果城项目***公司分包施工完成，该项目所产生的所有人工费、材料费、措施费、税费等债务***公司承担。四、骏泰公司放弃本案其他诉讼请求，双方就糖果城项目再无纠纷。五、本案诉讼费35064元减半收取为17532元、保全费5000元，***公司自行负担；鉴定费20800元，由安固美公司自行负担。 另查，2020年9月8日，万融公司因与安固美公司的工程款纠纷向烟台市芝罘区人民调解委员会申请调解，因调解不成，万融公司诉至一审法院。一审法院于2021年2月1日立案受理万融公司与安固美公司建设工程分包合同纠纷一案，案号为(2021)鲁0602民初1649号（下称1649号案）。万融公司诉称：依据2017年12月20日万融公司与安固美公司签订的《烟台芝罘万达百货二层入侵报警及BA系统改造施工合同》，安固美公司将其承包的糖果城项目中的芝罘万达百货二层入侵报警及BA系统改造工程交由万融公司施工；工程总价款为274227元。合同签订后，万融公司实际施工完成的工程总价款为279227元，安固美公司只支付了100000元工程款，余款179227元至今未付。万融公司要求安固美公司支付工程欠款179227元及利息(2018年1月26日起至款项付清之日止，以179227元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，支付自2018年1月26日起至工程款付清之日止按照每日万分之五计算的违约金。2021年2月4日，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、安固美公司于2021年2月4日前一次性向万融公司支付工程款165000元。二、万融公司自愿放弃本案其他诉讼请求，双方就烟台芝罘万达广场原二层百货区域里面的糖果城BA温控系统及入侵报警系统设备安装及施工项目再无任何纠纷。三、案件受理费3885元减半收取为1943元及财产保全费1416元，均由万融公司自愿负担。 2021年1月7日，本案原告安固美公司向本案被告骏泰公司出具《关于山东万融网络科技有限公司案件的处理函》，函件内容为“贵司2017年10月从**处承包施工的烟台芝罘万达广场糖果城改造项目，贵我双方已于2020年初对工程款进行了和解：2020年10月，山东万融网络科技有限公司(下称万融科技)起诉我司，要求支付糖果城改造项目的入侵报警及BA系统的改造工程款余款179227元(工程实际总价为279227元，我司已于2017年12月22日代付100000元)，我司于2020年10月通知贵司参与案件诉讼，贵司未回复。现为减少各方损失，我司拟与万融科技达成调解，方案为支付余款165000元一次性了解。由于贵我双方在工程款中未将万融科技的工程款纳入结算，故我方将在贵司剩余工程款中直接予以扣除我司已代付100000元、尾款165000元及诉讼费等，同时产生的处理该案的律师费、差旅费也将一并扣除。特此告知。如贵司有异议，请在收到本函后三日内将异议及足以支持其异议的证据交付至我司。如同意函告内容则可不回复”。 2021年1月11日，被告骏泰公司向原告安固美公司回函，函件内容为“经我司研究，不同意贵司的处理意见，原因如下：1.山东万融网络科技有限公司与我司没有发生业务。2.贵司与我司和解的金额中不含有此费用。3.贵司与我司调解意见第四条明确说明，双方就案涉工程再无纠纷”。 本案中，原告主张：1.因为原告将糖果城项目转包给**，**转包给**，**转包给骏泰公司，故原告对具体施工项目不清楚，导致在8967号案件中调解时没有进行分项，按照总工程款进行调解。当时原告不知道万达公司最终对糖果城项目的结算金额为422万余元，在预估总工程款约4400000元的基础上扣除10%管理费又增加了40000元后确认调解金额为4040000元。在2017年12月之前，**申请原告向万融公司代转工程款100000元，因申请单上写成了***改造项目，所以在原、被告调解时没有纳入该案调解。如果按被告所述BA温控和报警系统是甩项工程，4040000元加上270000元就超出了万达公司对糖果城项目的结算金额，因此原告与被告在8967号案中的调解，双方是遗漏了BA温控和报警系统项目而非甩项项目。2.在8967号案调解协议第三条中骏泰公司确认糖果城改造项目由其施工完成，才导致双方结算时是以整个糖果城的工程款为基数进行调解。万达公司的结算金额包含了万融公司施工部分，所以原、被告之间是结算整个糖果城项目，没有所谓的甩项。 为证明其诉讼请求，原告提交以下证据： 1.万达公司作为业主、原告作为承包方签订的《烟台芝罘万达广场一期改造工程合同》扫描件九页。 《工程结算造价确认书》（载明工程款合计7488918.72元）复印件一份、《烟台芝罘万达广场一期改造工程合同结算汇总表》（载明糖果城项目工程款共计4226534.11元，其中BA温控工程款为241683.79元、报警系统工程款为32434.38元，糖果城项目和***项目工程款合计7488918.72元）复印件一份，证明糖果城项目的二层入侵报警及BA系统属于糖果城项目，属于被告承担责任的范围。 2.《烟台芝罘万达一期改造项目结算汇总表》打印件一份。原告称，2020年初原告向万达公司发送该结算表，结算金额是4447532.05元，在8967号案件中原、被告调解时，原告未取得万达公司的任何结算材料，双方调解的时候是以4447532.05元为基础进行调解。 3.记账凭证、代转申请单、网上银行企业转账电子回单、银行汇款回单各一份，证明原告向万融公司支付工程款共计265000元。 4.签订日期为2017年12月20日、原告(发包人)和万融公司（承包人）签订的《烟台芝罘万达百货二层入侵报警及BA系统改造施工合同》扫描件一份。原告称，万融公司起诉后，实际施工人即**将该合同交给原告，**以原告公司的名义与万融公司签订该合同，据****，万融公司系万达公司指定单位，形式上须以原告公司的名义签订合同，合同中原告的印章是不真实的，原告现追认该合同并已经按照调解书支付了工程款，该部分工程款在糖果城的工程款中结算，如按被告所述该项系甩项工程，万达公司应当另行支付。 5.差旅费、住宿费、经纪代理费、出租车费单据一宗，证明原告为处理1649号案产生的部分费用13000余元。原告称，除该13000余元外，还有原告账户被对方查封产生的贷款费用，各项费用合计50000元。 两被告质证称，对证据1中的《烟台芝罘万达广场一期改造工程合同》真实性无法确认，与被告无关，被告未见过《工程结算造价确认书》《烟台芝罘万达广场一期改造工程合同结算汇总表》，对结算汇总表真实性不予认可；对证据2真实性不予认可，没有万达公司印章，被告从未见过；对证据3真实性不予认可，原告应该提供付款银行转账记录以及发票等相关证据；对证据4的真实性予以认可，该项目是原告单独承包给万融公司，不在被告与原告口头协议约定的施工范围内，与被告无关；对证据5不予认可。 两被告称：关于BA温控和报警系统项目，当时**告知该项目系万达公司指定万融公司施工，故不在被告的施工范围内，8967号案中被告所报的工程量和造价均不包括该项目，调解的数额中也不包括该项目工程款。被告在8967号案中主张的糖果城项目施工总造价为5150000元，双方是在此基础上扣除税金后确认了4040000元的工程造价。被告分包的糖果城项目在2017年12月施工完毕，原告在2018年五六月份与万达公司进行工程造价结算，8967号案件是被告在2020年提起的诉讼，当时原告已明确知道工程总造价和糖果城项目所涉及的全部分项，原告称其当时不知道BA温控和报警系统项目不属实。 关于8967号案中原告与被告骏泰公司达成的调解协议第三条（骏泰公司和安固美公司确认糖果城项目***公司分包施工完成，该项目所产生的所有人工费、材料费、措施费、税费等债务***公司承担）的形成背景。原告称，2017年10月，**与骏泰公司、曲大洋等人口头协议将糖果城项目全权委托骏泰公司负责施工，原、被告调解时约定糖果城项目全部***公司施工，所有工程款***公司结算，所以才确认了全部的改造项目***公司分包施工完成的约定，所有由该项目产生的人工费、材料费、措施费、税费等费用***公司负责，原告将糖果城所有的工程款统一与骏泰公司进行结算。被告称，该条协议内容是指***公司所承包完成施工的工程项目，相关费用由被告承担，不属***公司承包的施工范围，当然不能***公司承担相关的费用，现在出现争议的原因是当时该条款约定不够明确，但是当时调解的基础是基于在8967号案中被告的工程项目所形成的调解意见。 2021年5月20日，原告向山东省龙口市人民法院申请诉前财产保全，该院于当日裁定冻结两被告名下银行存款350000元或查封（扣押）其相应价值的财产，查封、冻结期限为不动产三年，动产两年，银行存款一年。原告交纳保全费2270元。2022年4月12日，根据原告申请，一审法院裁定继续冻结被告骏泰公司在山东龙口农村商业银行营业部其银行账户（账号9060********）内的存款350000元，冻结期1年。 一审法院认为，关于万融公司施工的BA温控和报警系统项目，原告追认了与万融公司签订的施工合同，亦自认曾以原告账户向万融公司支付过工程款100000元，故可以认定被告骏泰公司并未参与BA温控和报警系统项目的施工事宜。本案的争议焦点为，原告能否根据8967号案件中与被告骏泰公司形成的调解协议要求被告承担万融公司施工完成的BA温控和报警系统项目的工程款。首先，原告称向被告支付了糖果城全部工程款4040000元（在总工程款4447532.05元的基础上扣除10%管理费后再增加40000元），但8967号案的调解协议第一条中未明确该4040000元的具体计算方法以及原告扣除管理费的具体数额，现被告对原告上述主张不予认可，原告未能举证证实其**的计算方法以及其调解时并不知晓万融公司施工情况的主张，而4040000元工程款与万融公司的工程款二十余万元之和也未超过原告主张的当时预估总工程款4447532.05元，故一审法院不能认定原告已将包含万融公司施工项目在内的糖果城项目的全部工程款支付给被告骏泰公司。其次，虽然8967号案调解协议第三条约定，骏泰公司和安固美公司确认糖果城项目***公司分包施工完成，该项目所产生的所有人工费、材料费、措施费、税费等债务***公司承担，但经过本案调查，万融公司施工的糖果城中的BA温控和报警系统项目与骏泰公司并无关联性，若对调解协议第三条的内容理解为双方确认糖果城项目全部***公司分包施工完成，明显与骏泰公司未承包施工糖果城全部项目的客观事实不符，故亦不能据此认定骏泰公司同意承担的是糖果城全部项目的人工费、材料费、措施费、税费等债务，而骏泰公司在8967号案件中明确诉称其负责组织的是糖果城项目部分工程的垫资施工，将调解协议第三条内容理解为骏泰公司同意承担其公司组织施工的工程的所有人工费、材料费、措施费、税费等债务，明显更为合理。 综上，原告要求被告骏泰公司支付垫付款项及利息损失、赔偿其他费用50000元，要求被告曲大洋承担连带责任的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。 依据《中华人民共和国民法典》第五条、第一百七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原告安徽安固美建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6062元、保全费2270元，由原告安徽安固美建筑装饰工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。安固美公司提交证据一、烟台芝罘万达糖果城改造施工费用支付协议复印件，拟证明骏泰公司与**之间有管理费的约定，双方在调解时就是按照此约定扣除的管理费的事实。证据二、（2019）鲁0602民初8967号庭审笔录复印件，拟证明：1.有管理费的约定；2.骏泰公司一直自认“全部的糖果城项目都是由原告包工包料进行施工的”，且安固美公司除了骏泰公司进场前**已施工一部分外，对其他系骏泰公司施工无异议的事实；3.安固美公司提交万达的结算额大致是4300000元到4400000元，因此在安固美公司未能取得万达最终决算数额之前，安固美公司根据该数额扣除10%管理费后即为双方达成调解的4040000元。二被上诉人质证称，对证据一的真实性无异议，但是对证明目的有异议，有无管理费的约定与本案没有直接的关联性。对证据二的真实性无异议，对证明目的1不予认可，有无管理费的约定与本案没有直接的关联性。对证明目的2，安固美公司强调了“全部糖果城项目”的表述，即使骏泰公司在8967号案件中有类似的表述，但是用“全部”这个字眼，也是一个笼统的称呼，并不是特指包含糖果城的全部项目。因为报警入侵和BA系统是由发包方指定另外公司施工的，也就是安固美公司在其上诉状中所称由业主指定施工，这是双方均明确知道的事实，因此，在8967号案件调解中，双方都没有提及报警入侵和BA系统；安固美公司在一审中也一直强调调解书第3项，双方最终调解达成的结算数额是包括该项目所有的费用，那么该调解书第4条双方就烟台芝罘万达广场一期糖果城项目再无纠纷又如何解释，所以安固美公司始终强调全部、所有是不符合客观事实的，是不符合工程施工的客观事实；8967号案件是调解结案，即便有证人证言也未得到法院的判决认可，因此在本案中也不能作为证据拿来使用。关于证明目的3，调解数额4040000元是安固美公司在综合考虑全部因素后，自愿出具的调解数额，至于管理费多少以及安固美公司有无亏损，均与骏泰公司无关，安固美公司不能因为其没有利润就将其单独与万融公司签订的入侵和BA系统的付款义务强加到骏泰公司身上，从其与万融公司签订书面合同、单独的付款行为，也不符合合同相对性原则。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据双方诉辩意见，本案的争议焦点是安固美公司诉请骏泰公司支付垫付款265000元及相应的利息及其他费用5万元，并要求曲大洋对上述债务承担连带付款责任，有无事实和法律依据，能否支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据已生效的（2020）鲁0602民初8967号民事调解书，双方当事人已就骏泰公司施工的糖果城相关工程的工程款达成调解协议，并约定双方之间就糖果城项目再无纠纷。此外，根据双方当事人提交的证据及一审调查结果，可以认定报警入侵和BA系统非骏泰公司施工，系安固美公司与万融公司另行签订施工合同，安固美公司作为该施工合同的相对方，其应当知晓涉案糖果城项目工程具体的施工单位，其主张在与骏泰公司调解过程中，因不清楚报警入侵和BA系统的具体施工单位而未将该部分工程款扣除，对此安固美公司不能提交充分证据证实，本院不予采信。安固美公司要求骏泰公司支付垫付款265000元及相应的利息及其他费用5万元，并要求曲大洋对上述债务承担连带付款责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。 综上所述，上诉人安固美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6062元，由上诉人安徽安固美建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年三月二日 法官助理　*** 书 记 员　***