何兵役、淮北市长通置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖民终71号

上诉人（原审原告）:何兵役，男，1956年2月10日出生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。

上诉人（原审被告）:淮北市长通置业有限公司,住所地安徽省淮北市杜集区。

法定代表人：陈海霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑权长，安徽汇龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王孝伙，安徽汇龙律师事务所律师。

原审第三人：安徽安华建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区。

法定代表人：马正军,该公司总经理。

原审第三人：桑曼，男，1985年5月13日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。

委托诉讼代理人：桑传奇，男，汉族，1957年5月22日，住址安徽省淮北市相山区，系桑曼父亲。

上诉人何兵役与上诉人淮北市长通置业有限公司（以下简称长通公司）、原审第三人安徽安华建筑工程有限公司（以下简称安华公司）、桑曼建设工程施工合同纠纷一案，安徽省淮北市中级人民法院于2015年4月1日作出（2014）淮民一初字第00031号民事判决。长通公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月15日作出（2015）皖民四终字第00360号民事裁定，发回重审。安徽省淮北市中级人民法院于2016年5月24日立案后，依法追加桑曼为第三人并另行组成合议庭，再次进行了审理，并作出（2016）皖06民初字第70号民事判决。上诉人何兵役与上诉人长通公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人何兵役、长通公司的委托诉讼代理人郑权长、王孝伙以及原审第三人桑曼的委托诉讼代理人桑传奇到庭参加诉讼。原审第三人安华公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

何兵役上诉请求：1、依法改判一审判决第一项，判令长通公司支付工程价款2254912.66元；2、本案一审、二审诉讼费用及鉴定费均由长通公司承担。事实和理由：一审认定长通公司欠付工程价款1890381.33元属于事实不清，一审法院采信安徽世诚工程咨询事务所有限公司（以下简称世诚事务所）作出的《关于对淮北市长通建材装饰城13、14、15号楼工程变更造价的补充鉴定报告》（以下简称《补充鉴定报告》）不符合规定。2014年11月28日世诚事务所作出皖世诚基审字[2014]351号工程造价鉴定书（以下简称《2014年鉴定报告》），鉴定出变更部分的造价为485046.66元，但是一审法院又要求其出具所谓的《补充鉴定报告》，违背了何兵役的申请本意，也超出了鉴定申请的范围，在程序上违反法律的规定。《补充鉴定报告》系同一鉴定机构所为，在没有补充鉴定材料和新的证据材料情况下，前后两次鉴定造价相差364531.33元，鉴定机构作出的《补充鉴定报告》不应采信。

长通公司答辩称，其答辩意见与其上诉意见一致。

桑曼述称，案涉工程都是由何兵役一个人施工完成的。

长通公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回何兵役对长通公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费、鉴定费由何兵役负担。事实和理由：一审判决认定事实部分错误。

一、一审判决认定何兵役与长通公司达成口头协议，二者己经直接建立了建设工程施工合同关系；涉案工程价款以参照安华公司与长通公司约定的固定单价即720元／平方米予以确定为宜，这些认定是错误的。1、从一审判决认定的事实来看，何兵役与长通公司之间并无直接的合同关系。长通公司与桑曼之间尚存在施工合同纠纷，两者存在直接利害关系，一审判决仅仅根据桑曼、桑传奇的证言认定何兵役与桑传奇之间的《合作协议书》未实际履行不能成立。2、桑曼从安华公司实际承包7栋楼，单价约定每平方680元，而何兵役从桑曼手中承包13#、14#、15#楼，《合作协议书》约定合作的大前提完全按照甲方（即桑曼）与安华公司的施工协议为准，即工程造价也按每平方680元结算。在当事人已有约定，且桑曼2014年6月19日调查笔录中明确认可何兵役的单价是680元每平方的情况下，因何兵役反悔，一审法院以“涉案工程价款以参照安华公司与长通公司约定的固定单价即720元／平方米予以确定为宜”显然错误。二、一审判决以“长通公司主张何兵役有未完成的工程，另由他人施工，工程款应予扣减，缺乏事实依据”不予支持是错误的。1、何兵役自己提供证据四中2012年10月6日的13#、14#、15#楼竣工结算的编制说明中，自认工程屋面防水、外墙保温、涂料、室内地坪及室外散水坡未做。何兵役在竣工结算中已经自认，长通公司无需举证。2、一审法院郑海鸥、朱文法官2014年6月19日对桑曼的调查笔录中，桑曼明确承认何兵役13#、14#、15＃楼大概有几十万的工程量未做。3、2013年12月19日，长通公司与安华公司就涉案工程己经进行了结算，安华公司明确认可13#、14#、15＃楼，每栋楼变更减少358483元，每栋楼变更增加11628元。这一变更减少的部分恰恰是何兵役施工的部分。4、证人王某、焦某、郑某、孟某等人证明，安华公司结算书中13#、14#、15＃楼变更减少的塑钢窗、玻璃门、外墙涂料、保温等均是上述证人供应、施工。三、长通公司向安华公司、桑曼、许继忠支付的款项和电费开支应计入己付的工程款，合计434378.88元（2012年桑曼签字加盖安华项目部印章的四笔款6.8万元；支付许继忠的钢管租赁费25万元；电费16378.88元；付安华公司10万元）。四、何兵役自认收到长通公司支付的工程款3284534元，但其应提供税务发票。

何兵役答辩称，双方对单价争议较大，应通过司法鉴定确定造价。合同中约定的680元每平方是暂定价，是可以调整的。案涉工程中桑曼和桑传奇都是局外人，监理公司出具了报告证明案涉工程已施工完毕。何兵役收到工程款3284534元，其他的款项均不认可。

桑曼述称，同意何兵役的答辩意见。

何兵役向一审法院提出诉讼请求：1、长通公司支付工程价款2757410元，并支付自2012年12月2日起至付清之日止按同期同类银行贷款利率计算的相应利息；2、本案诉讼费用由长通公司负担。

一审法院认定事实：2010年，长通公司筹划在淮北市杜集区园工业园区内开发长通建材装饰城项目。同年12月8日，长通公司与安徽端恒建设项目管理有限公司（以下简称端恒公司）签订《建设工程委托监理合同》，约定该工程由端恒公司负责监理。2011年7月21日，长通公司（甲方）与安华公司（乙方）签订《建筑工程施工安装合同协议》（以下简称《安华公司施工合同》），双方约定，长通建材装饰城7#、8#等十栋楼工程由安华公司负责施工，承包范围为业主提供的施工图（除楼梯、内隔墙不做）所包含的全部内容……；承包方式为包工包料，工程价款采用固定价720元/平方米包干，除图纸以外的签证及设计变更引起单项工程量增加或减少超过±5%给予调整外，其他任何因素均不得调整价款……；按完成至节点支付工程进度款，完成框架二层主体工程验收后支付已完工程量50%，具备竣工验收条件后付至合同价款70%，验收合格并完成备案手续后一个月内付至95%，余款作为质量保证金，在保修期满后如无质量问题，在一个月内付清等。长通公司、安华公司和桑曼均认可，涉案三栋楼在《安华公司施工合同》约定的范围之内。

2011年10月8日，安华公司与桑曼签订《承包协议书》，约定：长通物流装饰城工程（建筑面积暂定2.4万平方米）由桑曼班组施工，承包范围为按图纸设计要求（不包括内隔墙、楼梯），暂定工程价款约680元/平方米，设计变更及现场签证部分按施工发生的工程量据实结算，工程质量标准为合格等。同年11月24日，桑曼的父亲桑传奇与何兵役签订《合作协议书》，双方约定：涉案三栋楼工程由何兵役负责施工，双方合作完全以桑传奇与安华公司签订的施工协议为准，双方享有同等的领取工程价款权利，工程价款到账后不得被挪用、截留等。桑传奇、桑曼均认可《合作协议书》并未实际履行。

2011年11月初，何兵役开始组织人员施工。2012年1月，涉案13#和14#楼主体工程完工。工程变更内容包括施工场地回填土、基础加深增加的钢筋砼柱及外墙保温，经补充鉴定，涉案三栋楼工程变更内容的鉴定造价金额为247986.66元-127471.33元=120515.33元。同年11月25日，涉案三栋楼工程全部竣工。当日，何兵役制作竣工报告一份，其上载明“已按施工图纸要求及内容完成全部工程量，质量等级为合格”，由端恒公司工作人员成虎签字并加盖该公司监理部印章。同年12月27日，端恒公司出具《施工情况说明》，主要内容为：1.何兵役是长通建材装饰城13#、14#、15#楼工程的施工承包人；2.何兵役与长通公司没有签订施工合同是长通公司久拖不签形成的事实，但长通公司承诺按实际工程量据实结算。《施工情况说明》另记载，涉案三栋楼的建筑面积为7200平方米。《安华公司施工合同》约定的十栋楼最终仅建设了七栋，其中四栋系桑曼施工。2012年12月2日起，长通公司开始使用涉案工程。经何兵役与长通公司对账，长通公司主张已付款为3718912.88元，何兵役认可长通公司已向其支付工程价款3284534元。

一审审理期间，根据何兵役的申请及案件审理需要，一审法院委托世诚事务所对涉案工程中变更增加部分造价进行了鉴定。世诚事务所于2014年11月28日作出《2014年鉴定报告》）认定涉案工程项目中变更部分的工程造价为485046.08元。长通公司对《2014年鉴定报告》提出重大异议，称施工图纸表明原先设计有外墙保温，对此《2014年鉴定报告》在计价时却未予扣除。一审法院遂函询原鉴定机构并要求其对《2014年鉴定报告》进行复核，并通知各方当事人补充了相应的鉴定材料。世诚事务所于2017年9月5日作出涉案三栋楼工程变更及原外墙保温工程的《补充鉴定报告》），《补充鉴定报告》的结论是：1.涉案三栋楼工程变更后的鉴定造价金额为247986.66元（含基础加深、钢筋、土方、变更后的外墙保温）；2.涉案三栋楼变更前的原外墙保温鉴定造价金额为127471.33元。一审法院认为《2014年鉴定报告》在计价方式和未予扣除原有外墙保温工程价款方面存在不妥。《补充鉴定报告》参照《安华公司施工合同》的约定，按照仅计取直接费的方法，更加符合情理和本案实际。

一审法院认为，根据已查明的事实，长通公司与安华公司，安华公司与桑曼之间分别签订有建设工程施工合同，何兵役与案外人桑传奇之间有《合作协议书》，但是未实际履行。由此可见，各方当事人之间分别存在不同的建设工程合同关系，长通公司系涉案三栋楼工程的发包人，安华公司系总承包人，何兵役系实际施工人。根据监理公司出具的《施工情况说明》等证据，在施工期间，何兵役已经越过桑曼和安华公司直接与长通公司达成口头协议，即二者已经直接建立建设工程施工合同关系。《安华公司施工合同》系长通公司与安华公司双方真实意思表示，安华公司具有施工资质，且该合同不违反法律法规的强制性规定，应属有效。桑曼不具备建设工程施工资质，安华公司将工程转包给桑曼明显违法，二者签订的《承包协议书》系无效合同。何兵役个人不具备施工资质，其与桑传奇签订的《合作协议书》亦属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然涉案三栋楼未经竣工验收，但长通公司已于2012年12月2日开始实际使用，应当视为已经验收合格。何兵役作为实际施工人，请求长通公司支付工程价款于法有据。因此，何兵役具备本案原告诉讼主体资格。

关于本案工程价款的认定问题。何兵役与桑传奇在《合作协议书》中约定合作事项以桑传奇与安华公司所签订的施工协议为准。但桑传奇和桑曼均认可《合作协议书》并未实际履行，监理公司也出具证明认可何兵役与长通公司已经直接建立口头的施工合同关系。桑曼与安华公司约定工程价款暂定约680元/平方米，从文义上分析，该价格并非固定价。何兵役主张，长通公司曾承诺按照定额根据实际工程量结算工程价款，但长通公司不予认可，且该项主张与《安华公司施工合同》关于工程价款的约定相悖，明显不合情理。虽然《施工说明》称“据实结算”，但是在理解上仍然存有歧义，即计价方法依然约定不明。因此，何兵役对其计价主张提交的证据并不充分，不予采纳。鉴于本案对于计价方法约定不明的具体案情，涉案工程价款以参照安华公司与长通公司约定的固定单价即720元/平方米予以确定为宜。监理公司出具的《施工情况说明》上记载涉案三栋楼的建筑面积为7200平方米，而根据安华公司与桑曼之间的合同约定，每栋楼建筑面积约为2400平方米。何兵役主张三栋楼的建筑面积为7020平方米，长通公司未提出异议，予以采纳。另根据《补充鉴定报告》，变更增加部分的工程价款为120515.33元。何兵役、长通公司和桑曼对《补充鉴定报告》提出的异议，理由均不充分，不予支持。经计算，总工程价款为720元/平方米×7020平方米＋120515.33元=5174915.33元。长通公司主张三栋楼工程价款为4010983.8元，何兵役主张按照定额或者按照850元/平方米的固定单价计取工程价款，均缺乏事实依据，不予采纳。

长通公司主张何兵役有未完成工程，另由他人施工，工程价款应予扣减，缺乏事实依据，不予支持。关于已付款问题，根据对账情况，何兵役自认已收到工程价款3284534元，予以确认；长通公司主张另有向安华公司、桑曼、许继忠支付的其他款项和电费开支应计入对何兵役的已付款，理由并不充分，不予支持。因此，长通公司尚欠何兵役工程价款1890381.33元（5174915.33元-3284534元），并应自2012年12月2日起支付利息，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算至实际付清之日止。另，根据本案的具体案情，鉴于长通公司迟延举证，补充鉴定开支的1万元鉴定费，应由其自行承担；第一次鉴定费2.8万元，以由双方均担为宜。

综上，一审法院对何兵役诉讼请求中的合法部分予以支持，判决：一、长通公司于判决生效后十日内支付何兵役工程价款1890381.33元及相应利息（自2012年12月2日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）;二、驳回何兵役的其他诉讼请求。案件受理费28859元，由何兵役负担8658元，长通公司负担20201元。鉴定费38000元，由何兵役负担14000元，长通公司负担24000元。

二审庭审中，各方当事人所举证据及相对方的质证意见同原审。长通公司对何兵役施工13、14、15栋楼工程的事实予以认可。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。本院根据各方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、何兵役向长通公司直接主张工程款是否有事实依据；2、长通公司欠付工程款是多少。何兵役、桑曼对此没有异议，长通公司认为何兵役是实际施工人，第一个争议焦点不作为双方争议焦点，但认为应补充何兵役应向长通公司支付的3284534元工程款出具税务发票作为本案争议焦点。

本院认为，由于二审庭审中，长通公司将何兵役向长通公司直接主张工程款是否有事实依据不作为本案争议焦点，并要求何兵役向其出具已付工程款的税务发票，实质是对其向何兵役支付工程款不持异议，因此，本案争议焦点是长通公司欠付工程款是多少，即一审认定的工程价款中工程量和单价以及长通公司已支付的工程款数额是否正确问题。1、变更工程造价问题。一审法院委托鉴定单位对案涉变更工程造价进行鉴定，鉴定单位作出的《2014年鉴定报告》后，长通公司提出了异议，并提供了相应的资料，据此，一审法院要求鉴定单位进行复核。鉴定单位作出的《补充鉴定报告》是对《2014年鉴定报告》进行修正和补充，符合案件事实和法律规定。何兵役主张案涉《补充鉴定报告》不应采信，本院不予支持，对《补充鉴定报告》的效力予以认定。2、工程单价问题。长通公司按每平米的720元固定单价发包给安华公司施工，在工程完工后长通公司应按该单价向施工方支付工程款。由于案涉工程安华公司没有进行施工，由何兵役施工完成。在双方对工程存在争议的情况下，一审法院按照720元每平米的单价计算工程款，不损害长通公司的预期利益，故长通公司主张按照680元每平米的单价计算工程款不予支持。3、工程量问题。长通公司主张何兵役未完成全部工程，对未完成的工程款应予扣减，主要依据是长通公司与安华公司的结算资料。但因何兵役为案涉三栋楼的施工人，安华公司并未就该三栋楼进行施工。况且，长通公司委托的项目监理公司端恒公司对何兵役的施工完成情况确认，案涉工程亦实际投入使用，因此长通公司的此项主张不予支持。4、已付款问题。长通公司主张向安华公司、桑曼、许继忠支付的款项和电费开支等合计434378.88元应计入己付工程款，但未提供证据证明这些款项与案涉的三栋楼有必然联系，何兵役亦不予认可，故本院不予支持。长通公司二审中主张何兵役应开具已收取工程款数额的税务发票问题，属独立的诉讼请求，因未在一审期间提出反诉请求，故本院不予审理。

综上，何兵役与长通公司的上诉请求均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27228元，由淮北市长通置业有限公司负担20460元，何兵役负担6768元。

本判决为终审判决。

审 判 长　汪　 绍　 平

审 判 员　陶　 宝　 定

审 判 员　余　 乃　 荣

二〇一八年三月十二日

法官助理　赵　 晓　 利

书 记 员　孙慕瑶（代）

附相关法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第四十四条审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：

（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；

（二）与本案有利害关系的；

（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。

前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。