安徽建都建设有限公司、蒙城瑞沅新建置业有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省亳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖16民终3120号

上诉人（原审原告）：安徽建都建设有限公司，住所地安徽省肥东县桥头集镇**路人民政府大院，统一社会信用代码9134010073303016XJ（1-4）。

法定代表人：谢贤国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王平，安徽原声律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：蒙城瑞沅新建置业有限责任公司，住所地安徽省蒙城县盛世漆园商业**106铺，统一社会信用代码91341622050193197C（1-1）。

法定代表人：曾平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：凌慧，该公司员工。

上诉人安徽建都建设有限公司(以下简称建都公司)与被上诉人蒙城瑞沅新建置业有限责任公司(以下简称瑞沅公司)建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初8281号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人建都公司的委托诉讼代理人王平，瑞沅公司的委托诉讼代理人凌慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建都公司上诉请求为：1、撤销安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1621民初8281号民事判决，发回重审；2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定不清,适用法律错误。一、一审法院认定:“扣除5%的质保金,被告应付工程款45264047元,已付工程款45858990元,超付594943元。”该认定明显错误。

1、根据被上诉人一审答辩意见,其已经自认扣除5%的质保金,剩余工程款为405056元,一审法院对被上诉人已然自认的事实未予认定,反而认定被上诉人超付594943元,明显错误。2、一审法院将被上诉人向原施工单位安徽建华建筑工程有限公司（以下简称建华公司）缴纳的100万元计入已付款数额错误。该100万元是建华公司向瑞沅公司缴纳的,后来建华公司采取诉讼方式，瑞沅公司才将该保证金退还给建华公司,该100万退还不属于支付工程款。如果将瑞沅公司所有支付的款项都算作工程款的话,那么在计算瑞沅公司应付工程款时,也应当将建华公司缴纳的保证金计入工程款额。

3、关于对账单中农民工工资保障金868197元和安全生产经费工439144.41元,该两笔款项本应由原施工单位江苏广通建设程有限公司（以下简称广通公司）向政府部门缴纳,后江苏广通公司无力缴纳,与瑞沅公司协商由瑞沅公司代为缴纳。瑞沅公司视同广通公司缴纳并视同已付给广通公司。因此,在对账单“应得款项”项下,将该两笔钱计入应得款项:在“实收工程款项目”又将该两笔款计入已付款,为的是账时收支平衡。但是,随着广通公司退出承包,上诉人实际收到的农民工保障金为80万元,安全生产经费为439144.41元,双方已在对账单中确认。但是,特别需要指出的是,瑞沅公司实际支付农民工工资保障金878289元、安全生产经费439144.41元,该两笔款仅各支付一次,不能既计入已付广通公司的工程款,又计入已付上诉人的工程款。一审法院将该两笔款重复计算两次并均计入已付款错误。

二、一审法院认定,上诉人与被上诉人在《建设工程施工合同》中对发票有约定以及实际施工人方群林、赵金正、魏峰向被上诉人出具过承诺将开具发票给被上诉人,如有违背,被上诉人可拒付工程款,且认定被上诉人已支付上诉人工程总价95%以上,并以此为由,驳回上诉人的一审诉请不当。

1、上诉人不应承担建华公司和广通公司施工期间的工程款开票责任。上诉人既非前期工程的施工方,又未实际收取到相应工程款,因此,上诉人不具有相应开票责任。且瑞沅公司和建华公司、广通公司也有合同约定相应发票由该两公司承担。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定,上诉人仅对本单位施工期间实际收到的工程款数额承担相应开票责任。

2、实际施工人向瑞沅公司承诺剩余所有发票将由上诉人开具,该承诺违反了法律的禁止性规定,不具有法律效力。上诉人和瑞沅公司已经就剩余工程款的开票事宜多次和税务机关沟通,税务机关均回复,上诉人不得为其他单位代开,否则属于虚开增值税违法行为。税务机关还向上诉人出具书面的《情况说明》,明确说明不允许上诉人代开。因此,要求上诉人代开发票既不合法,在客观上行不通,税务机关不允许开具。如果非要强行上诉人开具发票,实际上等于剥夺了上诉人剩余近300万元工程款的请求权,明显不公平。一审法院未审查双方关于发票的合同约定以及实际施工人承诺的合法性,更错误认定被上诉人已经支付超过95%的工程款,属事实认定不清,适用法律错误。

瑞沅公司答辩称，一、一审认定答辩人已付款数额正确；二、建华公司并未向答辩人缴纳保证金，答辩人以从应付工程款中等额扣除又分别返还建华公司、蒋旭东、赵安荣共计100万元，建都公司主张将100万元计入应付工程款，无事实和法律依据。三、关于农民工工资保障金868197元及安全生产经费439144.41元，答辩人明确表示因该笔费用最终退还至答辩人处，故该笔费用不计入，因此并未计入已付款，一审认定答辩人已付款45858990元中也不包含该款项。另答辩人共代江苏广通公司、建都公司支付两笔农民工工资保障金878289元、800000元，建都公司对该两笔款项均认可，故计入已付款符合实际。四、建都公司称不应承担建华公司和江苏广通公司的工程开票责任，仅对本单位施工期间收到的工程款承担开票责任，与法无据。1、方群林系整体工程的实际施工人，相继挂靠了建华公司、广通公司及建都公司，应对整体工程承担开票责任；2、建华公司、广通公司从未开具任何发票给答辩人，都是以建都公司名义委托开票，即开票义务的履行单位一直是建都公司；3、建都公司于2018年10月23日向答辩人的《委托付款书》明确表示对“蒙城盛世漆园二期一标土建工程整体承建的事实，并对整体工程量承担开票责任”，但在诉讼中对开票责任进行推诿，有违诚信原则，不应被支持。

建都公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款422269元，质保金1905854.60元及逾期支付质保金利息损失125352.09元；2.判令被告支付总包配合服务费60万元；3.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：案涉工程开始由方群林、赵金正、魏峰三人挂靠安徽省建华建筑工程有限公司（以下简称建华公司）、江苏广通建设工程有限公司合肥辉宏分公司（以下简称广通公司）分别施工，其中17#商铺、18#商铺、多层住房45#、46#、52#、53#由方群林施工，43#、44#由赵金正施工，38#、39#由魏峰施工。43#、44#、45#、46#施工挂靠建华公司，基础以上不到一层因故解除挂靠，后43#、44#、45#、46#施工挂靠广通公司，主体工程全部完工后因故解除挂靠，其余工程施工挂靠建都公司。

2014年6月，原、被告签订蒙城瑞沅盛世漆园二期一标工程施工总承包合同，约定由建都公司承包盛世漆园二期一标工程38#、39#、43#、44#、45#、46#、52#、53#、17#商铺、18#商铺施工图范围内的全部建筑安装工程，总建筑面积约40048.37平米，包工包料；合同暂定价4500万元，工程竣工结算造价=蓝图包干价±合同规定的价格调整±变更签证结算价-合同内未施工项目价款±其他；被告直接发包的分包工程按约定支付原告总包配合服务费，在竣工结算时计取；履约保证金100万元，工程竣工验收合格后退还；标段所有单体结算办理完毕后付至结算价款的95%，预留5%的结算款作为质量保修金（不计利息），保修期满1年支付保修款余额的50%，保修期满2年支付保修款余额的30%，保修期满5年一次性支付保修款余额；进度款支付前，原告须提供当期工程款全额的建安工程发票，支付至工程最终结算价的95%前，原告须提供100%的建安工程发票；原告驻工地代表方群林；此外，合同还约定了其他事项。案涉43#、44#、45#、46#、17#商铺、18#商铺于2016年7月20日经竣工验收合格交付被告，38#、39#工程于2016年12月2日经竣工验收合格交付被告，剩余52#、53#工程于2017年6月19日经竣工验收合格交付被告。2017年1月22日，方群林、赵金正、魏峰向被告出具承诺书，承诺年底因全力发放农民工工资，税票等春节过后补给建设方，如有违背，甲方可拒付后期工程款。经委托，安徽金泉工程造价咨询有限公司于2018年2月10日作出竣工结算审核报告，案涉工程审定造价为47646365.10元（不含分包工程配合费）。根据原告提供的对账单、被告提供的付款证据及双方质证意见，扣除工程总价款5%的质保金，被告应付工程款45264047元，已付工程款45858990元，超付594943元。

根据合同约定，被告应就其直接发包的门窗、百叶窗、防火门、楼梯扶手、外墙真石漆、消防、弱电等分包工程支付原告总包配合服务费，被告自认157690.48元,方群林同意。现案涉工程质保期全部已满2年，被告应支付原告80%的质保金1905854.60元。

另查明，2018年10月23日，原告向被告出具委托付款书，载明：蒙城盛世漆园二期一标土建工程由其单位承建，决算价47646365.10元，截止目前，按决算价尚欠被告发票27781197.10元，现委托被告至蒙城县国税局代为办理增值税预缴业务，预缴的税款从其公司工程款中扣除。后开具发票1670万元，合计原告已向被告开具发票36565168元，尚欠已付款发票9293822元、全部工程款发票11081197.10元。

一审法院认为，方群林、赵金正、魏峰先后挂靠建华公司、广通公司及建都公司施工案涉工程，工程经竣工验收合格，被告应当按照约定支付工程款。扣除工程总价款5%的质保金，被告应付工程款45264047元、总包配合服务费157690.48元、已到期80%的质保金1905854.60元，共计47327592元，被告已付45858990元，尚欠1468602元。原告主张被告尚欠工程款422269元，应当支付总包配合服务费60万元，证据不足，不予认定。原、被告签订的施工合同约定进度款支付前，原告须提供当期工程款全额的建安工程发票，支付至工程最终结算价的95%前，原告须提供100%的建安工程发票，方群林、赵金正、魏峰作为实际施工人向被告承诺税票等春节过后补给建设方，如有违背，被告可拒付后期工程款，现被告已支付原告工程总价款的95%以上，依约原告应当提供100%的建安工程发票，原告至今尚欠被告已付工程款发票9293822元、全部工程款发票11081197.10元，构成违约，在其未足额开具发票之前，被告有权拒付剩余款项，故对原告的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条规定，判决：驳回原告安徽建都建设有限公司的诉讼请求。案件受理费31227元，减半收取15613.5元，由原告安徽建都建设有限公司负担。

二审中，建都公司提供证据二组,证据一，对账单、瑞沅公司与建华公司解除合同协议书及确认书，（2015）蒙民二初第00171号民事判决，证明合同履约保证金100万元由建华公司缴纳，且由瑞沅公司退还建华公司。一审将合同履约保证金和安全生产经费重复计算，明显不当；证据二，情况说明，证明上诉人九非本单位施工部分的工程款开票问题多次与税务机关沟通，合肥市庐阳区税务局书面回复，上诉人代开发票属于虚开增值税发票行为，税务机关拒绝向上诉人开具发票。

瑞沅公司提供证据转账凭证两张，证明其向建华公司退还履约保证金100万元。

瑞沅公司对建都公司二审质证意见为:证据一,我方认可已付款45358890元,对我公司与建华公司的解除合同协议书和确认书的真实性无异议，双方对于工程量、工程价款均已确认，没有纠纷。（2015）蒙民二初第00171号民事判决与本案无关。证据二，三性无异议，证明目的有异议，上诉人的实际施工人方群林挂靠施工完成整个盛世漆园二期工程，应对整体工程承担开票责任，该情况说明不能证明方群林具体不履行开票义务的权利。

建都公司的质证意见为：无异议，但建华公司总共支付履约保证金150万元，瑞沅公司均已退还。

对于二审证据，本院认定如下：建都公司提供的第一组证据瑞沅公司与建华公司签订的解除合同协议书及建华公司的确认书，瑞沅公司认可，且瑞沅公司已按协议约定向建华公司支付相应款项，故对上述证据予以认定，建都公司提供的第二组证据、瑞沅公司提供的转账凭证，符合证据形式，本院予以认定，对于建都公司所举对账单，对于与本院审理查明相印证的内容予以认定。（2015）蒙民二初第00171号民事判决书所查明案件事实并非反映本案待证事实，且上诉人举证该判决书并无相对应证明目的，对该判决书的真实性、合法性予以认定，但与本案不具有关联性。

根据诉辩双方意见，本案争议焦点为：1、一审认定瑞沅公司已付工程款及欠付工程款数额是否正确；2、案涉工程税务发票未全部开具是否构成瑞沅公司拒绝支付下余工程款的抗辩理由。

1、本案中，一审查明实际施工人系借用建都公司资质挂靠施工，建都公司与瑞沅公司签订的施工合同无效，但工程已竣工验收合格，结算条款可参照适用。二审中，双方确认瑞沅公司已付工程款数额为45358990元，案涉工程价款为47646365.1元，扣除5%质保金后，瑞沅公司应付工程款为45264047元。对于应返还的质保金数额，按照瑞沅公司与建都公司签订合同第三部分合同文件附件：附件1《工程质量保修协议书》约定，预留5%的结算款作为质量保修金（不计利息），保修期满1年支付保修款余额的50%，保修期满2年支付保修款余额的30%，保修期满5年一次性支付保修款余额；案涉楼栋最晚于2017年6月19日竣工验收合格，至二审案涉工程质保期全部已满2年，且瑞沅公司并未提出案涉工程存在维修费用应予扣除的抗辩理由，瑞沅公司应支付建都公司80%的质保金1905854.60元，加上瑞沅公司一审自认的总包配合服务费157690.48元，故瑞沅公司应支付工程款及总包服务费合计47327592.08元，扣除瑞沅公司已付款45358990元，瑞沅公司下欠建都公司工程款1968602.08元。建都公司要求瑞沅公司支付质保金利息损失，因双方合同约定“所有保修款在结算时均不计息”及“瑞沅公司非因正常原因未按规定返还保修金的，建都公司有权要求瑞沅公司支付逾期付款期间的存款利息”，因瑞沅公司拒绝付款系因建都公司未足额开具符合合同约定的税务发票，有合同依据，故建都公司主张质保金利息不符合合同约定，不予支持。

2、对于瑞沅公司主张因建都公司未开具足额税务发票而拒绝支付款项的抗辩理由是否成立。本院认为，一审已查明建都公司系被挂靠方，瑞沅公司应知实际施工人系挂靠施工，瑞沅公司与建都公司签订的施工协议第二十八章第3款中约定：进度款支付前，建都公司必须提供当期工程款全额的建安工程发票。支付至工程结算价的95%前，建都公司须提供至工程最终结算价100%的建安工程发票。建都公司主张因实际施工人前期挂靠其他公司施工而未开具发票，在实际施工人挂靠该公司施工期间应开具的发票已足额开出的理由，因建都公司在明知其不存在施工案涉全部工程内容的情况下，仍同意按照整体工程进度比例开具全额工程发票，且于2018年10月23日向瑞沅公司出具的委托付款书中，该公司认可由其对整体工程开具税务发票，并委托瑞沅公司代开发票并愿意将税金从工程价款中扣除，现瑞沅公司付款已超出合同约定的工程结算价款的95%，但建都公司确未开具工程结算价款相对应的税务发票，存在明显过错，且有违诚信原则。但因其确无法对实际施工人挂靠其他公司施内容开具发票，属事实履行不能，瑞沅公司在此情形下再要求建都公司开具发票，亦不符合客观实际和法律规定，对于实际施工人方群林、赵金正、魏峰于2017年1月22日向瑞沅公司作出的承诺，因依据法律规定个人不具有开具建设工程类发票的资质，故上述实际施工人虽有承诺，但达不到承诺目的。在此情形下，按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。瑞沅公司可另行主张因不能开具相应数额的发票给公司带来的损失。

因此，瑞沅公司主张开具发票虽有合同依据，但存在事实履行不能，其可通过赔偿损失的途径予以解决，故瑞沅公司该项抗辩理由，本院不予采纳，一审认定不当，应予纠正。故瑞沅公司应支付建都公司工程款及总包服务费1968602.08元。

综上所述，建都公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初8281号民事判决；

二、蒙城瑞沅新建置业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付安徽建都建设有限公司工程款及总包服务费合计1968602.08元；

三、驳回安徽建都建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费31227元，减半收取15613.5元，由安徽建都建设有限公司负担；二审案件受理费26427元，由安徽建都建设有限公司负担15244元，蒙城瑞沅新建置业有限责任公司负担11183元。

本判决为终审判决。

审判长　　沙启峰

审判员　　黄战营

审判员　　孙　曼

二〇二〇年十一月二十六日

法官助理高辛冉

书记员刘明明