安徽施拉美尔食品有限公司、安徽建都建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖04民终971号

上诉人（原审原告暨反诉被告）：安徽施拉美尔食品有限公司，住所地安徽省寿县新桥国际产业园兴业大道西段北侧，统一社会信用代码91340400MA2MUH8M1L。

法定代表人：张春乐，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：黄海富，安徽中天恒律师事务所律师。

上诉人（原审被告暨反诉原告）：安徽建都建设有限公司，住所地安徽省合肥市阜南路47号5号楼，统一社会信用代码9134010073303016XJ。

法定代表人：夏秀忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：耿召军，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：季晓宇，男，1971年12月7日出生，汉族，住***。

上诉人安徽施拉美尔食品有限公司（以下简称施拉美尔公司）、安徽建都建设有限公司(以下简称建都公司)因与被上诉人季晓宇建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院(2017)皖0422民初3652号民事判决，向本院提起上诉。本案于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人施拉美尔公司的委托诉讼代理人黄海富、建都公司的委托诉讼代理人耿召军，被上诉人季晓宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

施拉美尔公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、被上诉人承担本案的全部诉讼费。事实和理由：一、季晓宇先挂靠安徽同佳建筑有限公司同施拉美尔公司签订施工合同，实际进场施工后，为了顺利备案再挂靠建都公司同施拉美尔公司签订施工合同。季晓宇是实际施工人是非常明确的事实，一审未认定并驳回对季晓宇的诉讼请求，这是认定事实错误。根据季晓宇以安徽同佳建筑有限公司名义签订施工合同及商品砼结算单、监理日志均可以证明季晓宇不是建都公司的员工，而是实际施工人。一审要求季晓宇提供与建都公司的劳动合同、社保关系材料，但建都公司和季晓宇均未提供。二、一审法院认定施拉美尔公司支付材料款40万元属于认定事实不清。2017年7月，施拉美尔公司直接同寿县桃园新型建材有限责任公司签订的商品砼买卖合同，合同价款为427710.85元，应当从工程款中扣除，但一审只扣除40万元。三、一审法院认定建都公司于2016年8月15日签订合同后进场施工错误，事实上建都公司并未进场施工，实际施工人是季晓宇。四、一审法院认定施拉美尔公司违约不支付工程进度款，建都公司可以行使抗辩权错误，建都公司和季晓宇应当支付工期延误造成的损失和违约金。季晓宇及建都公司一审诉讼前从未按照合同约定主张过工程进度款，一审反诉时才拼凑进度款申报表。季晓宇和建都公司工期延误造成施拉美尔公司监理费用、聘请技术代表费用增加，应当连带赔偿。五、一审法院认定施拉美尔公司要求对方提供全部施工备案材料，没有名称、内容和范围，属于诉请不明确具体，系认定错误。施工备案资料是建筑法律明文规定的，十分明确和具体，且对方有义务提供。

建都公司辩称，一、施拉美尔公司上诉请求不能成立，本案中，施拉美尔公司和建都公司签订的建设工程施工合同、开工令，以及相关的工程材料中注明的施工单位都是建都公司。即使施拉美尔公司和建都公司签合同之前还存在过一份建设工程施工合同，也是没有履行的。双方签章确认对整个工程造价的鉴定结论也表明施拉美尔公司认可了建都公司施工整个工程。施拉美尔公司与安徽同佳建筑有限公司签订合同没有履行，实际上已经与本案没有关系。二、施拉美尔公司称材料款40万元认定错误，答辩人认为一审是根据施拉美尔公司自己提交的证据来认定的，并无不当。三、资金不足也是施拉美尔公司资金不足，导致工程没有资金继续进行下去。违约责任显然是在施拉美尔公司，不是建都公司，其该项上诉理由与事实明显不符。上诉人称施工期间答辩人没有提出工程款申报，也没有以快递或者诉讼等方式来主张自己的权利是错误的。四、二审中，施拉美尔公司的上诉请求是直接写了改判，也是并未明确提交涉案工程施工资料范围、内容。答辩人认为该诉求本身就不属于司法裁判范围。到现在为止，工程结束已经快两年，一审认定工程款数额双方是没有异议的。

季晓宇未发表答辩意见。

建都公司上诉请求：一、撤销一审判决第四项，改判支持建都公司槽钢、钢管、扣件逾期租赁费409086元、塔式起重机逾期租赁费156000元；逾期未付工程款利息176682.40元（至提起反诉之日即2017年12月13日）；二、诉讼费用全部由施拉美尔公司负担。事实和理由：一、2016年11月23日前，模板已支好，钢筋已绑扎，使用的钢管、槽钢、扣件不能拆除，结合工程索赔报告书、租金费用结算表及计算表，证明2017年7月30日才拆除，故损失为409086元。二、塔式起重机是施工工程的必备设备，且在封顶后不再施工才能拆除，结合工程索赔报告书、租赁合同及对账单，从2016年11月23日至2017年11月23日拆除，共计损失156000元。三、根据双方确认的《工程造价汇总》表，2016年完成工程量金额4055819元，减去施拉美尔公司支付的农民工工资140万元，尚欠2655819元；2017年完成工程量金额1490173元，减去施拉美尔公司支付的商品砼款40万元，尚欠1090173元。根据最高人民法院关于建设工程施工合同的相关司法解释，欠付工程款没有约定的，应当按照同期银行贷款利率（年利率6%）计息，从应付工程款开始算：第一段，2655819元为本金，从2016年11月23日暂停令下达日起算至反诉之日为168080.50元；第二段，1090173元为本金，从2017年10月25日双方工程造价签字确认之日至反诉之日为8601.90元。

施拉美尔公司辩称，一、施拉美尔公司没有逾期付款，因为约定工程进度款的时间截点未到。施拉美尔公司没有付款违约的情况存在，建都公司对于槽钢、钢管、扣件、起重机长期使用的责任应由其自己承担。二、建都公司和季晓宇关于槽钢、钢管、起重机的费用属于工程索赔，建都公司和季晓宇没有在合同约定的时间内向施拉美尔公司提出索赔，应认定为没有索赔的法定情形存在，其索赔的要求不应予以支持。三、施拉美尔公司同建都公司、季晓宇并没有就涉案工程进行造价鉴定，已完工程的工程量是双方技术人员核对的结果，由于一审判决并未生效，施拉美尔公司没有支付已完工程的工程款。四、监理公司没有权利出具暂停令，而且实际暂停的原因是天气问题，天气转好后第二天监理公司提出复工，暂停令发出的第三天发出复工报告。建都公司和季晓宇未按复工报告要求复工，应承担相应的后果。

季晓宇未发表陈述意见。

施拉美尔公司向一审法院起诉请求：1、判决解除施拉美尔公司与建都公司签订的《建设工程施工合同》，被告立即撤场；2、判令两被告交付原告厂房建设项目全部施工备案资料；3、判决被告赔偿因工期延误给原告带来监理费及技术代表聘用费用增加12万元；4、判决被告承担工期延误的违约金120万元；5、本案的诉讼费用由被告承担。

建都公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告工程款3745992元，逾期付款利息899038.08元，赔偿反诉原告各项损失1079082.36元，合计5724112.44元；2、反诉被告承担本案一切诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年8月15日，施拉美尔公司与建都公司以《建设工程施工合同》示范文本签订施工合同。1、关于工程概况，双方约定：工程名称：安徽施拉美尔有限公司厂房、综合楼；工程地点：寿县新桥国际产业园兴业大道西段北侧；资金来源：施拉美尔公司自筹；工程承包范围：土建、水电安装、消防、通风等。工程计划2016年8月18日开工，2017年1月2日竣工，合同总工期为145个工作日。2、关于工程进度款的支付，双方约定：承包人前月21日至该月20日期间完成合格工程量，每月25日报工程进度款，监理人收到工程进度款7天内完成审查并报送发包人，发包人审核完毕15日内支付核定工程进度款的65％。发包人于每月28日支付进度款。3、关于违约责任，双方约定：发包人违约执行《通用合同条款》，承包人严重违约中止承包合同，按合同总价2％作为违约金处罚。《建设工程施工合同》签订后，建都公司按照约定进场施工，但施拉美尔公司并未按照约定支付工程进度款。2016年11月23日，监理单位合肥庐阳工程建设监理有限责任公司下发了《暂停令》，载明施拉美尔食品厂在建工程（厂房及综合楼）因资金问题，暂时停工，复工等待通知。2017年10月25日，建都公司与施拉美尔公司对施拉美尔项目停工已完成工程造价汇总，最终确定已完成工程造价金额为5545992元。2017年1月17日，因施拉美尔公司拖欠工程款，导致农民工工资无法发放，经寿县人力资源和社会保障局新桥产业园分局督促，施拉美尔公司已支付农民工工资款140万元。2017年7月，施拉美尔公司支付工程材料款40万元。

一审法院认为：当事人对自己的主张有责任提交证据。本案中2016年8月15日的《建设工程施工合同》由施拉美尔公司与建都公司签订，季晓宇是建都公司在涉案工程的项目管理人，施拉美尔公司未提交证据证明季晓宇是工程的实际施工人，故季晓宇不是本案适格的被告，应驳回施拉美尔公司对季晓宇的诉讼请求。涉案工程由于施拉美尔公司不支付工程进度款导致建都公司行使不安抗辩权，不再继续施工而暂停，现施拉美尔公司一直未给付工程进度款，并要求解除与建都公司签订的《建设工程施工合同》，导致合同已无继续实际履行，应当终止继续履行，故对施拉美尔公司要求解除合同的诉请，予以支持。由于施拉美尔公司违约不支付工程进度款，建都公司行使抗辩权不再继续施工导致工程停工，违约方系施拉美尔公司，故施拉美尔公司要求建都公司赔偿因工期延误造成的损失及违约金的诉请没有事实依据，于法无据，不予支持，予以驳回。施拉美尔公司要求建都公司向其交付涉案工程建设项目全部施工备案资料，没有提供证据证明该资料的名称、内容及范围，其诉请不明确具体，对该项诉请也不予支持，予以驳回。2017年10月25日，施拉美尔公司与建都公司汇总明确已完成工程量价款为5545992元，扣除施拉美尔公司在2017年1月17日支付的工程农民工工资款140万元、2017年7月支付的工程材料款40万元，尚欠3745992元工程款未支付，故建都公司要求施拉美尔公司支付该未付工程款3745992元有事实依据与法律依据，予以支持。建都公司在本案中未能提供充分有效的证据证明其每月工程量进度款具体数额，进而不能计算出逾期付款利息的数额，同时也未能提供证据证明其因为施拉美尔公司的违约造成的具体损失数额，故建都公司对要求施拉美尔公司支付逾期利息899038.08元及赔偿损失1079082.36元的诉讼请求，应承担举证不能的责任，对该部分诉请，不予支持，予以驳回。判决：一、安徽施拉美尔建设有限公司与安徽建都建设有限公司签订的《建设工程施工合同》终止履行；二、安徽施拉美尔建设有限公司于本判决生效后十日内支付安徽建都建设有限公司工程款3745992元；三、驳回安徽施拉美尔建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回安徽建都建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16500元，由安徽施拉美尔有限公司负担，反诉案件受理费51900元，由安徽施拉美尔有限公司负担36800元，安徽建都建设有限公司负担15100元。

二审中，施拉美尔公司向法庭提交如下证据，本院组织质证并认证如下：

证据一、合肥市职工社会保险参保明细表。证明：季晓宇是自由职业者，其养老社保费用系其自己缴纳，和建都公司没有劳动关系。建都公司质证认为是复印件，社保关系并不能证明双方存在劳动关系。季晓宇质证认为，社保系自己购买，不需要建都公司帮交。本院认为，劳动关系是否成立不以有无社保关系为构成要件，对其证明观点不予采信。

证据二、增值税发票。证明：施拉美尔公司已实际支付寿县桃园新型建材有限责任公司混凝土款427710.85元。建都公司质证认为，真实性无异议。对证明目的有异议。根据相关的司法解释，仅有发票并不能证明款项支付。季晓宇质证同建都公司。本院结合施拉美尔公司庭后提供的买卖合同、支付凭证等相关证据综合分析，对其证明观点予以采信。

证据三、建筑工程竣工档案移交目录。证明：作为施工方应该提交的施工备案资料的具体明细。建都公司质证认为，三性均有异议。建都公司认为其主张的相关规定不是行政法规。季晓宇质证同建都公司意见。本院认为该移交目录系复印件，不能证明其上诉理由中表述的施工备案资料是建筑法律明文规定的并且十分明确和具体的主张，对其证明观点不予采信。

证据四、《商品混凝土购销合同》、《寿县桃园新型建材有限责任公司商品砼结算单》、工商银行业务回单凭证两张。证明：施拉美尔公司已实际支付寿县桃园新型建材有限责任公司混凝土款427710.85元。建都公司、季晓宇质证表示均无异议。本院对其证明观点予以采信。

二审中，建都公司向法庭提交如下证据，本院组织质证并认证如下：

证据一、塔吊安装及拆卸的告知书、起重机登记表。证明：涉案工程塔吊费用及拆、装时间。施拉美尔公司质证认为，三性均有异议。提交的是复印件，没有办法核实真实性。并且该费用已经包含在双方的结算费用里。季晓宇质证认为无异议。本院对其真实性不予采信。

证据二、钢管、扣件等以劳务分包形式签的补充协议和钢管租金费用结算表。证明：钢管扣件停工之后产生的费用。施拉美尔公司质证认为，三性均有异议。季晓宇质证认为无异议。本院认为，仅凭合同、结算单不足以证明其实际发生的损失数额，对其证明观点不予采信。

证据三、混凝土抗压强度检验报告。证明：模架没有办法拆除，因为要浇灌混凝土。施拉美尔公司质证认为，真实性无异议。证明目的有异议。混凝土浇灌是施拉美尔公司要求的，模架是没有拆除。季晓宇质证认为无异议。本院认为，该证据不足以证明其实际发生的损失数额，对其证明观点不予采信。

证据四、劳动合同书。证明：季晓宇系建都公司员工。施拉美尔公司对该证据真实性有异议。本院认为，施拉美尔公司并未提供相应反驳证据，对该证据的证明观点予以采信。

本院二审对一审除施拉美尔公司支付商品砼材料款以外的事实予以确认。二审另查明，施拉美尔公司已实际支付寿县桃园新型建材有限责任公司混凝土款427710.85元。

二审双方当事人之间的争议焦点为：一、季晓宇是否是本案实际施工人并承担施拉美尔公司诉请的责任。二、一审关于寿县桃园新型建材有限责任公司的商品砼款数额认定是否正确。三、建都公司和季晓宇是否应赔偿工期延误损失及违约金。四、一审驳回施拉美尔公司要求建都公司、季晓宇提供涉案工程全部施工备案材料是否妥当。五、一审判决未支持建都公司槽钢、钢管、扣件逾期租赁费，塔式起重机逾期租赁费，工程价款逾期利息是否妥当。

针对上述争议焦点，本院分析评判如下：

一、季晓宇是否是本案实际施工人并承担施拉美尔公司诉请的责任。本案中，施拉美尔公司系与建都公司就涉案工程签订施工合同。根据劳动合同及季晓宇、建都公司双方的陈述，可以认定季晓宇系建都公司的员工，施拉美尔公司要求季晓宇连带承担其诉请建都公司的责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、一审关于寿县桃园新型建材有限责任公司的商品砼款数额认定是否正确。本案中，结合上述二审中提交的证据及分析认证，可以认定施拉美尔公司已实际支付寿县桃园新型建材有限责任公司混凝土款427710.85元，故一审认定施拉美尔公司支付工程材料款400000元不当，予以变更。本案欠付工程款总数调整为3718281.15元。

三、建都公司和季晓宇是否应赔偿工期延误损失及违约金。本案中，2016年11月23日，监理单位合肥庐阳工程建设监理有限责任公司下发了《暂停令》，载明施拉美尔食品厂在建工程（厂房及综合楼）因资金问题暂时停工，复工等待通知。结合双方结算单，可以证明作为付款义务方的施拉美尔公司，未按时支付工程进度款，进而导致建都公司无法继续施工而停工，所以施拉美尔公司要求建都公司赔偿因工期延误造成的损失及违约金的诉请没有事实和法律依据，不予支持。

四、一审驳回施拉美尔公司要求建都公司、季晓宇提供涉案工程全部施工备案材料是否妥当。本院认为，首先，涉案工程并未施工完毕竣工，故客观上不具备交付全部施工备案材料的条件；其次，施拉美尔公司并未举证证明依据具体法律规定需要哪些施工备案材料的准确名称。综上，鉴于施拉美尔公司的一审诉请不明确，本院对此节上诉理由不予处理，其可在符合条件时另行主张。

五、一审判决未支持建都公司槽钢、钢管、扣件逾期租赁费，塔式起重机逾期租赁费，工程价款逾期利息是否妥当。

关于槽钢、钢管、扣件及塔式起重机逾期租赁费一节，本院认为，结合2017年10月25日合同双方确认的工程造价汇总表，可以证明，施工方建都公司2016年完成工程量造价合计4055819元，2017年完成工程量1490173元；而建都公司主张的上述逾期租赁费的起算时间均为2016年11月23日。本院认为，建都公司实际施工时间内的土建、安装的结算，应当将槽钢、钢管、扣件、塔式起重机的成本考虑在内，故逾期租赁费与土建、安装的结算应当有重复主张部分。另，仅凭合同、结算单也不足以证明其实际发生的损失数额。综上，本院对建都公司关于槽钢、钢管、扣件及塔式起重机逾期租赁费一节上诉请求不予支持；一审法院认定并无不当，予以维持。

关于工程价款逾期利息一节，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。本案中，根据双方确认的《工程造价汇总》表，2016年完成工程量金额4055819元，减去施拉美尔公司支付的农民工工资140万元，尚欠2655819元；2017年完成工程量金额1490173元，减去施拉美尔公司支付的商品砼款427710.85元，尚欠1062462.15元。根据上述司法解释，建都公司主张欠付工程款按照同期银行贷款利率,于法有据，应予支持,但利率应为4.35%计息。关于两段应付工程款利息计算时间：第一段，以2016年度欠付工程款2655819元为本金，从2017年1月1日起算至2017年12月13日反诉之日（347天），利息为109830.85元；第二段，以2017年度欠付工程款1062462.15元为本金，从2017年10月25日双方结算确认之日起算至2017年12月13日反诉之日（48天），利息为6077.87元。故建都公司的此节上诉理由部分应予支持，工程价款逾期利息合计115908.72元；一审法院未于支持不当，予以变更。

综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但关于欠付工程款数额及工程价款逾期利息予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省寿县人民法院(2017)皖0422民初3652号民事判决第一项、第三项、第四项，即“安徽施拉美尔建设有限公司与安徽建都建设有限公司签订的《建设工程施工合同》终止履行”、“驳回安徽施拉美尔建设有限公司的其他诉讼请求”、“驳回安徽建都建设有限公司的其他诉讼请求”；

二、变更安徽省寿县人民法院(2017)皖0422民初3652号民事判决第二项，即“安徽施拉美尔建设有限公司于本判决生效后十日内支付安徽建都建设有限公司工程款3745992元”为“安徽施拉美尔建设有限公司于本判决生效后十日内支付安徽建都建设有限公司工程款3718281.15元及逾期利息115908.72元”。

如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件诉讼费按一审判决执行；二审案件受理费27718元，由安徽施拉美尔食品有限公司负担16500元，由安徽建都建设有限公司负担11218元。

本判决为终审判决。

审判长　李　永

审判员　焦　波

审判员　魏　宁

二〇一八年九月十二日

书记员　李丹丹

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。