芜湖市君和置业投资有限公司与合肥飞龙装饰工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）皖02民终3058号

上诉人芜湖市君和置业投资有限公司（以下简称君和公司）因与被上诉人合肥飞龙装饰工程有限公司（以下简称飞龙公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市湾沚区人民法院（2020）皖0221民初2742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人君和公司的委托诉讼代理人汪泳艳、江启航，被上诉人飞龙公司的委托诉讼代理人李飞参加诉讼。本案现已审理终结。

君和公司上诉请求：1、请求依法撤销安徽省芜湖市湾沚区人民法院做出的（2020）皖0221民初2742号民事判决书,发回重审或依法改判支持君和公司一审全部诉讼请求;2、请求依法判决由飞龙公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由:一审法院基础事实认定不清,法律适用存在错误,在未明确案涉工程维修的真实情况下,仅依据君和公司起诉时间超过质保期和第三方机构安徽泱昊工程有限公司（以下简称泱昊公司）成立时间并未在合同签订时,否认君和公司对案涉工程墙体脱落进行维修的客观事实,并以此回君和公司要求飞龙公司支付维费用的全部诉讼请求,实属不当。一、君和公司与飞龙公司已签订真实有效的《工程施工合同》,双方系该合同的相对方,按照合同约定,飞龙公司应当在质保期内对其施工的项目,提供无偿维修服务。但在该项目质保期内,因飞龙公司所施工的项目质量不符合约定,频发安全事故,在君和公司已经通知飞龙公司进行维修后,飞龙公司仍没有履行维修义务,君和公司遂自行组织维修,产生的费用应当由飞龙公司承担。（一）双方签订的《工程施工合同》第九条第三项明确约定,在质保期内,因飞龙公司施工质量或缺陷原因引起的质量问题均应当由飞龙公司进行负责,费用也由其承担。同时,若飞龙公司未按时履行维修义务,可由君和公司自行维修,产生的费用由飞龙公司承担。据此飞龙公司对案涉施工项目负有维修义务。（二）案涉工程合同所约定的质保期的违反了法律规定,案涉项目外墙脱落情况均发生在法律规定的质保期范围内。《建设工程质量管理条例》第四十条第二项规定“屋面防水工程、房间和外墙面的防渗漏最低质保期为5年。”，本案外墙保温系统含防渗漏层,因此双方合同约定的2年最低质保期违反了法律规定,案涉工程的维修质保期应当依法按照5年计算，质保期的起算日期应当从整体工程竣工之日起计算。（三）君和公司均系在质保期内对案涉项目进行的维修,并未存在超过质保期维修的情况。根据一审法院判决可知,案涉工程的质保期最晚截至2020年7月20日,君和公司于2016年5月开始委托原工程施工队陶某团队对其余的24#、25#、26#、27#、28#幢楼栋进行维修,在2020年1月初就已经维修完毕,在时间节点上并未超过法律规定的5年质保期。一审法院以君和公司提起诉讼的时间节点认定案涉工程已过质保期系不符合客观事实。（四）君和公司在质保期内,已告知飞龙公司施工负责人仰润外墙脱落的情况并要求进行维修,系因飞龙公司一直未理会,君和公司遂自行委托第三方进行维修,所产生的费用970000元应当由飞龙公司承担。二、君和公司本次诉讼并非重复诉讼,所提供的证据并非伪造。（一）君和公司本次的诉讼系对剩余24#、25#、26#、27#、28#幢楼维修费用的主张,并不涉及（2018）皖0221民初1310号案件中已完工的20#、29#维修费用,不存在重复诉讼的情况。（二）君和公司所提供的证据,并非系伪造,案涉工程的维修实际系由陶某施工队进行的维修,而陶某系个人无法开具增值税专项税务发票，且陶某当时挂靠的安徽赛诺建筑装饰有限公司也无法出具正式的增值税专项税务发票，陶某遂联系第三方泱昊公司，并以泱昊公司的名义与君和公司补签合同,以便于增值税专项税务发票，用以抵扣。该情况已由陶某向原审法院提交了情况说明进行了解释，该合同并非伪造。

飞龙公司辩称，一、本案已经过安徽省芜湖县人民法院（2018）皖0221民初1310号案件审理，该案件判决的维修费款项是整个小区所有的维修费总额，并不是君和公司单方面陈述的20#、29#两栋楼的维修费。君和公司再次以同样的事实和证据提起诉讼，显然是重复诉讼。二、君和公司涉嫌虚假诉讼。一审诉状及举证过程中均声称其在2016年5月20日与泱昊公司签订《皇家花园一期工程外墙真石漆维修施工合同》，委托泱昊公司对皇家花园小区的外墙进行维修。但是，通过一审查明的事实可以证实泱昊公司是2020年3月18日才成立的公司，既然如此，君和公司又怎能在2016年5月份就委托泱昊公司就进行外墙维修？君和公司是在通过伪造维修合同的方法，捏造维修事实，恶意提起民事诉讼并企图达到自己的非法利益，其行为已经严重妨害了司法秩序，符合虚假诉讼罪的犯罪构成要件，应将本案移送公安部门审查处理。三、君和公司在一审诉状及举证过程中自认的委托泱昊公司进行维修的事实，不能通过庭后一纸“情况说明”就否认其自认的事实。法律诉讼是非常严谨的，不能为了自身的不当利益随意捏造案件事实。四、君和公司在上诉状中关于“双方在办理结算时，因无法开具发票问题，案外人陶某遂又联系了刚成立的泱昊公司，挂靠泱昊公司，并以泱昊公司的名义与君和公司补签了外墙真石漆维修施工合同”的解释也是捏造事实、自相矛盾的。君和公司一审中举证其与泱昊公司的（工程总价款）核算单以及泱昊公司出具的收款收据的时间均是2020年1月20日，此时泱昊公司还是没有成立，如何出具收款收据和开具发票？五、君和公司没有证据证明飞龙公司施工质量存在问题，更没有证据证明其已经尽到了合同约定的书面的报修通知义务，其举证的2015年的通知，只提到了24#、29#需要维修，况且该通知并没有书面通知飞龙公司。六、即便君和公司有证据证明本案与（2018）皖0221民初1310号案件不属于重复诉讼，那么按照双方的两份施工合同中保修期均为2年的约定，可以认定本次诉讼的案涉楼栋的工程早已过了保修期，飞龙公司已无保修义务。本案保修期应当适用双方施工合同约定的2年的保修期的约定，君和公司提出的5年保修期系防渗漏的保修期，与本案无关。

君和公司向一审法院起诉请求：1、依法判令飞龙公司立即支付君和公司前期垫付维修费用970000元；2、依法判令飞龙公司立即支付君和公司律师费用15000元；3、依法判令飞龙公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年1月23日,当事人双方签订了两份《工程施工合同》,分别为《外墙保温系统供货及施工合同》和《外墙真石漆工程合同》。《外墙保温系统供货及施工合同》载明“在本合同签订后一周内，乙方（飞龙装饰）向甲方（君和置业）提供履约保证金合同价5%（20万元）”；“保修期限为两年，保修期从整体工程竣工验收合格之日起计算”；“在保修期内由于乙方的施工质量或施工缺陷原因引起的质量问题均由乙方付费修复，费用由乙方承担，乙方在接到报修通知后48小时内落实维修工作并维修完毕，若乙方未能按时履行报修义务，每发生一次须向甲方支付违约金人民币1000元整，且甲方有权自行组织维修，由此产生的费用从乙方质保中扣除”。《外墙真石漆工程合同》第五条载明“在本合同签订前，乙方向甲方提供履约保证金合同价5%（10万元）”，第三款“…经结算审计后付至该单体工程结算总价的95%，余款5%作为工程质保金，在保修期满无质量问题时一次性付清（无息）”，第九条第二款“保修期限：2年，保修期从整体工程竣工验收合格之日起计算”，合同规定的对工程质量问题的处理方式同《外墙保温系统供货及施工合同》。2014年6月26日,芜湖君和皇家花园26-29#楼通过竣工验收合格。24#楼于2015年4月9日竣工，20#和25#楼于2015年7月20日竣工。 竣工验收后,案涉工程出现大面积外墙保温层脱落,给该小区住户带来了安全隐患。2015年4月12日,君和公司向飞龙公司发送催告函，告知飞龙公司24#、29#楼外墙保温层发现多处开裂及脱落，希望其能在2015年4月20日前安排人员进场维修，但飞龙公司未在约定的期限内组织维修。2017年8月25日，芜湖县建设工程质量安全监督站向君和置业发出《建设工程质量安全督查意见》（编号：2017005），指出接到多家业主投诉小区外墙脱落、外墙渗水、地、地下室积水等问题查看，情况属实。并提出监督意见，要求君和公司立即对反映的质量缺陷尽快修复到位。2018年7月10日，芜湖县城乡规划建设委员会向君和公司发出《责令维修通知书》，指出上述问题，并限君和公司必须在2018年7月全部修复到位，否则将依法严肃处理。君和公司通知飞龙公司对楼栋外墙进行维修未果后，于2016年12月27日和第三方安徽皖南伟邦公司签订协议，安徽皖南伟邦公司对其中20#、29#楼房进行了修缮，双方对维修发生的费用进行确认为436646元，加上后续维修费用共计446181元，飞龙公司在抵扣案涉工程质保金344774.92元后,向君和公司支付前期垫付维修费、赔偿费用合计101406.08元，该款已依据安徽省芜湖县（2018）皖0221民初1310号民事判决书予以确认，且飞龙公司已经履行完毕。2016年5月20日，君和公司与泱昊公司签订《皇家花园一期工程外墙真石漆维修施工合同》，合同编号：zhjy-001，合同载明工程范围为：本项目一期工程范围内的20#、24#、25#、26#、27#、28#、29#楼外墙保温层脱落、外墙防渗水及真石漆维修工作内容。2020年1月20日，君和公司与泱昊公司签订了《核算单》，载明“经双方工程核算人员核算确认，乙方对君和皇家花园24#、25#、26#、27#、28#楼外墙维修总面积为9700平方米，总工程款为970000元整，现甲方已支付940141元，尚余质保金29859元整。”。 一审法院另查明：泱昊公司成立日期为2020年3月18日。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自的义务。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。24#楼于2015年4月9日竣工，25#楼2015年7月20日竣工，26#-28#楼2014年6月26日竣工。2015年4月12日,君和公司向飞龙公司发送催告函，告知飞龙公司24#、29#楼外墙保温层发现多处开裂及脱落，希望其能安排人员进场维修。29#楼的维修费用已由一审法院（2018）皖0221民初1310号民事判决书予以确认并执行完毕，对于24#楼的维修费用，君和公司所提供的证据中未附工程量清单，无法得知24#的维修面积、维修材料及维修费用。泱昊公司于2020年3月18日在芜湖县市场监督管理局登记成立，君和公司与泱昊公司签订《皇家花园一期工程外墙真石漆维修施工合同》时间为2016年5月20日，签订合同时泱昊公司并未成立，君和公司对此并未作出合理解释，对该份施工合同一审法院不予以认可。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期限为5年。《外墙保温系统供货及施工合同》和《外墙真石漆工程合同》约定的质保期为2年，案涉工程虽未做鉴定，不能确定是否涉及防水渗水问题，但退一步说，即使外墙面涉及渗水等质量问题，依照法律规定的质保期为五年，而案涉工程的质保期最晚至2020年7月20日，也已过质量保修期。案涉工程已过质保期，君和公司也未提供证据证明在质保期内对25#、26#、27#、28#履行了告知义务，现君和公司要求飞龙公司作为25#-28#楼外墙保温工程及真石漆工程实际施工方承担质量维修费的诉讼请求，不予以支持，对24#楼的维修费用的主张，君和公司目前证据不足，可补充证据后另行起诉。关于律师费双方并无约定，应由申请律师的一方支付。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，一审法院判决：驳回君和公司的诉讼请求。一审案件诉讼费用6825元，由君和公司承担。

二审中，君和公司申请了证人陶某出庭作证，并提交了2010年1月19日君和公司与陶某签订的《皇家花园外墙维修工程核算确认单》、案号为（2017）皖0221民初1088号、（2018）皖0221民初1310号、（2018）皖02民终429号案件的庭审笔录，用以证明君和公司在质保期内通知飞龙公司承担维修义务遭拒绝后委托第三方进行维修的事实。经本院通知，证人陶某出庭接受了本庭及当事人的询问，同时，本院对君和公司所提交的证据组织当事人进行证据交换和质证。对证人证言及二审新提交的证据，本院认为证人证言与君和公司所提交的一、二审证据之间存在较多矛盾，且君和公司未能做出合理解释，故上述证据的证明目的不能成立。

本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，围绕当事人双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、涉案诉讼是否构成重复诉讼？2、涉案工程维修主张是否已超出质保期限？对此，分析如下： （一）关于是否构成重复诉讼的认定。认定的关键为安徽省芜湖县（2018）皖0221民初1310号民事诉讼的标的与本案是否为同一标的。在（2018）皖0221民初1310号民事诉讼中，君和公司其提出的诉讼请求为：1、判令飞龙公司立即履行质保义务，对其施工的芜湖县君和皇家花园小区脱落的外墙保温层进行维修，并承担所有安全责任；2、判令飞龙公司立即支付君和公司前期垫付维修费、赔偿费用合计446181元；3、由飞龙公司承担全部诉讼费用。在该案中，君和公司并没有明确上述维修及赔偿费用仅为君和皇家花园20#和29#楼，反而在所举证据中，多处涉及本案争议的君和皇家花园24#-28#楼存在的质量问题及维修的事实，故不能认定（2018）皖0221民初1310号民事诉讼的标的仅为君和皇家花园20#和29#楼。在本案中，君和公司的主要诉讼请求为判令飞龙公司支付垫付的维修费用970000元，并在事实与理由中明确该诉讼标的额仅为君和皇家花园24#-28#楼维修费用，其所举的证据中，安徽皖南伟邦涂料有限公司所出具的《说明》，虽载明其只维修了20#和29#两幢楼的外立面墙，但该《说明》实为单位向人民法院提出的证明材料，却无单位负责人或制作证明材料的人员签名（章），也未有相应制作证明材料的人员出庭接受询问，故不能作为认定案件事实的根据；君和公司与泱昊公司所签订的维修施工合同以及核算单、收款收据，根据所查明的事实，均非真实证据，同样不能作为认定案件事实的根据；此外，二审出庭的证人陶某的证言所陈述的维修合同的签订、维修范围、维修时间以及维修结算时间均与君和公司主张的诉讼事实相矛盾，故君和公司所举证据不足以证明本案诉讼标的不包含君和皇家花园20#和29#楼。据此，本案即使不构成重复诉讼，君和公司所提交的证据也不足以支持其诉讼主张，一审对此不予支持并无不当。 （二）关于质保期限的认定。涉案的两份合同，施工的内容分别为外墙保温系统和外墙真石漆系统，所约定的质保期限均为2年。2014年6月26日，涉案芜湖君和皇家花园26#-29#楼通过竣工验收，24#楼于2015年4月9日竣工，20#和25#楼于2015年7月20日竣工，根据合同约定，故涉案工程的质保期限最迟于2017年7月20日到期。君和公司仅以合同要求外墙真石漆施工材料中的腻子具有防水功能就主张涉案外墙保温系统和外墙真石漆系统为防水工程，并主张质保期限为5年，显然于法无据，本院不予支持。本案中，如君和公司认为其在（2018）皖0221民初1310号民事诉讼中并未对本案争议的标的予以主张，则本案25#-28#楼则已超出质保期限；如君和公司认为其在（2018）皖0221民初1310号民事诉讼中包含有本案争议标的，则不能排除本案构成全部或部分重复诉讼。据此，一审法院对君和公司诉讼请求不予支持亦无不当。 综上，君和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13650元，由芜湖市君和置业投资有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　朱训明 审判员　　钱　晨 审判员　　杨东清

书记员　　季学婷