深圳市家吉消防工贸有限公司、深圳市家吉消防工贸有限公司防火门厂劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤03民终35202号

上诉人（原审被告）：深圳市家吉消防工贸有限公司，住所地深圳市光明新区公明街道西田社区第三工业区第十九栋，统一社会信用代码91440300192314775K。

法定代表人：覃杰军，总经理。

上诉人（原审被告）：深圳市家吉消防工贸有限公司防火门厂，住所地深圳市光明新区公明街道西田社区第三工业区第十九栋，统一社会信用代码91440300792559493T。

法定代表人：李洪瑞，总经理。

两上诉人共同委托诉讼代理人：刘锋，广东诚于信律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：曾艳，广东诚于信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1966年1月18日出生，住湖南省邵阳县，

委托诉讼代理人：李建农，深圳市法律援助处指派广东德纳律师事务所律师。

上诉人深圳市家吉消防工贸有限公司（以下简称家吉公司）、深圳市家吉消防工贸有限公司防火门厂（以下简称家吉防火门厂）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初20620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

***一审起诉请求：1.判令家吉公司、家吉防火门厂返还***2018年6月罚款200元；2.判令家吉公司、家吉防火门厂支付***2018年6月19日至2018年10月30日停工留薪期工资差额12015.9元、2018年11月1日至2019年4月3日期间工资34120.94元、被迫解除劳动关系经济补偿26761.52元和一次性伤残就业补助金26761.52元。

家吉公司、家吉防火门厂一审起诉请求：1.判决家吉公司、家吉防火门厂无须支付***解除劳动关系经济补偿12044.66元；2.判令***承担本案诉讼费用。

原审判决：一、家吉防火门厂于本判决生效之日起五日内支付***一次性伤残就业补助金26761.52元；二、家吉公司防火门厂于本判决生效之日起五日内支付***解除劳动关系经济补偿10035.57元；三、家吉公司防火门厂于本判决生效之日起五日内支付***2018年6月19日至2018年10月30日期间停工留薪期工资差额10543.27元；四、家吉公司对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回***的其他诉讼请求。六、驳回家吉公司、家吉防火门厂的其他诉讼请求；案件受理费5元,由家吉公司、家吉防火门厂共同承担。

家吉公司、家吉防火门厂的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.请求二审法院判决所有的诉讼费用由***承担。

***答辩称：一、一审核算的***受伤前平均工资金额无误。家吉防火门厂向***支付的2018年2月工资678元远远低于深圳市最低工资标准。***在2018年2月春节回老家过年，家吉防火门厂扣除了该月大部分工作天数。家吉防火门厂也因为春节放假没有开工，实际上***也无法上班。显然，家吉公司、家吉防火门厂要求将2018年2月计入月平均工资之中是不合理、不合法的。二、***被迫解除劳动关系成立，家吉防火门厂应当支付经济补偿。家吉防火门厂不安排***工作，***无正常收入，多次前往深圳市光明劳动局投诉。深圳市光明劳动局多次敦促家吉防火门厂安排***上班。但家吉防火门厂仍然我行我素，根本没有落实***工作，而是拖延时间。同时，家吉防火门厂无论是在***正常工作期间还是在其停工留薪期间，均不及时发放工资。***靠工资养家糊口，其完全出于被迫才提出解除劳动关系。“未足额支付停工留薪期工资”的行为可视同为“未支付劳动报酬”的行为，在实践中也多采用这种观点。更何况，家吉防火门厂也实际存在没有正常支付***工资的行为。三、一审法院适用法律得当、程序合法。一审法院公开审理了本案，明确告知了当事人的权利义务，家吉公司和家吉防火门厂也充分行使了自己的诉讼权利。家吉防火门厂没有及时给予***工资待遇、工伤待遇，没有安排***工作，应当承担不利的法律后果和法律责任。

本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案中，***与家吉防火门厂之间存在劳动合同关系。***在为家吉防火门厂提供劳动过程中受伤，被认定为工伤和十级伤残，其依法有权享受工伤保险待遇。本案二审存在以下争议焦点：

第一，***受伤前的平均工资金额。***于2017年8月9日入职家吉防火门厂至2018年6月29日受伤，其工作未满12个月。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，***受伤前的平均工资应以其实际工作月数计算。双方均认可2018年2月***的工资为678元。***承认该月工资金额偏低系由于该月处于春节假期，其回老家过年未提供劳动所致。***未提供证据证明该月工资低于按照其实际工资天数折算的最低工资标准，也无证据显示家吉防火门厂在支付该月工资方面存在违法情形。而相关法律法规均未规定在计算平均工资时需扣除非正常工作月份。因此，在无证据显示家吉防火门厂支付2018年2月工资存在违法情形的情况下，该月工资应作为基数计入***受伤前平均工资之中。***要求在计算平均工资时扣除该月工资，没有法律依据。一审将该月扣除，处理不当，本院予以纠正。双方对于一审确定的其他月份的工资金额并未提出异议，本院据此核算***受伤前平均工资为6022.33元［（6731+8046+5514+7078+5654+678+6288+5778+8434）÷9］。由此，家吉防火门厂应当支付的停工留薪期工资差额应为7603.85元（6022.33÷30×12+6022.33×4-4236÷30×12-4468-4260-4245-4227）、一次性伤残就业补助金应为24089.32元（6022.33×4）。家吉防火门厂此项上诉理由成立，本院予以支持。

第二，家吉防火门厂是否应支付被迫解除劳动合同经济补偿。深圳市劳动能力鉴定委员会于2018年11月14日作出《深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论》（深劳鉴初字［2018］第1105269号）认定***的医疗终结期为2018年6月19日至2018年10月30日。***主张其此后多次要求返岗工作，但家吉防火门厂未予安排；家吉防火门厂则主张***在停工留薪期满后连续旷工，属于自动离职。对此，本院认为，双方当事人均认可在2018年10月30日至2019年4月3日期间，***没有为家吉防火门厂提供劳动。对于***未能提供劳动的原因，***和家吉防火门厂各执一词，但均未提供有效的证据证明。在上述期间，家吉防火门厂虽主张双方劳动关系因***自动离职而解除，但并未向***送达解除劳动关系通知，故并未产生解除双方劳动关系的效力，双方劳动关系在***于2019年4月3日提出被迫解除劳动关系之前仍然存续。

2019年4月3日，***以家吉防火门厂未足额支付停工留薪期工资、未提供劳动条件为由提出被迫解除劳动合同。本院前述已认定家吉防火门厂未足额支付***的停工留薪期工资。根据《深圳市员工工资支付条例》第二十四条的规定，停工留薪期工资属于特殊情况下的劳动报酬。故家吉防火门厂未足额支付停工留薪期工资亦属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以提出被迫解除劳动合同的情形，家吉防火门厂依法应当支付经济补偿12044.66元（6022.33×2）。

综上，家吉防火门厂的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律部分有误，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定判决如下：

一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初20620号民事判决第四项、第五项、第六项；

二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初20620号民事判决第一项为：上诉人深圳市家吉消防工贸有限公司防火门厂于本判决生效之日起五日内支付被上诉人***一次性伤残就业补助金24089.32元；

三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初20620号民事判决第二项为：上诉人深圳市家吉消防工贸有限公司防火门厂于本判决生效之日起五日内支付被上诉人***解除劳动合同经济补偿12044.66元；

四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初20620号民事判决第三项为：上诉人深圳市家吉消防工贸有限公司防火门厂于本判决生效之日起五日内支付被上诉人***2018年6月19日至2018年10月30日期间停工留薪期工资差额7603.85元；

五、上诉人深圳市家吉消防工贸有限公司对上述债务承担连带清偿责任；

六、驳回上诉人深圳市家吉消防工贸有限公司、深圳市家吉消防工贸有限公司防火门厂的其他诉讼请求；

七、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如上诉人深圳市家吉消防工贸有限公司、深圳市家吉消防工贸有限公司防火门厂未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费5元，由被上诉人***承担。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市家吉消防工贸有限公司、深圳市家吉消防工贸有限公司防火门厂承担。

本判决为终审判决。

审判长　邢　 蓓　 华

审判员　蔡　 雪　 燕

审判员　彭　 建　 钦

二〇二〇年六月四日

书记员　曾牧山(兼)

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条

用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条

有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。

《广东省工伤保险条例》第二十六条

职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。

工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。

经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。

工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。

《广东省工伤保险条例》第三十四条

职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。

七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：

（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。

（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。

《广东省工伤保险条例》第三十五条

计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。

《广东省工伤保险条例》第六十六条

本条例中下列用语的含义：

（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。

（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。