广西润源园林建设有限公司诉泛北建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂0203民初1314号

原告：广西润源园林建设有限公司，住所：广西柳州市荣军路１58号五层612室，统一社会信用代码：91450200596858621A。

法定代表人：卢增和，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：覃贤达，广西众维（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李娟，广西众维（南宁）律师事务所实习律师。

被告：泛北建设股份有限公司，住所：广西柳州市瑞康路18号金麟中心1001室，统一社会信用代码：91450200768926230B。

法定代表人：陈志超，该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：唐劲松，广西佑成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘欣媛，广西佑成律师事务所律师。

第三人：广西柳州市东城投资开发集团有限公司，住所：广西壮族自治区柳州市双仁路10号柳东新区官塘创业园研发中心1号楼，统一社会信用代码：914502007658154554。

法定代表人：韦忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗子滕，该公司员工。

委托诉讼代理人：唐振杰，该公司员工。

第三人：阳作平，男，1958年2月11日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。

原告广西润源园林建设有限公司与被告泛北建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月9日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月22日第一次公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告广西润源园林建设有限公司的委托诉讼代理人覃贤达，被告泛北建设股份有限公司的委托诉讼代理人唐劲松、刘欣媛到庭参加诉讼。因审理需要，本院依法追加广西柳州市东城投资开发集团有限公司（以下简称东城公司）、阳作平作为第三人参加诉讼，本案于2018年11月16日第二次公开开庭进行了审理，第二次庭审中，原告广西润源园林建设有限公司的委托诉讼代理人覃贤达，被告泛北建设股份有限公司的委托诉讼代理人唐劲松、刘欣媛，第三人东城公司的委托诉讼代理人罗子滕、唐振杰到庭参加诉讼。第三人阳作平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告广西润源园林建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除原告与被告于2017年11月27日签订的《柳州铁一中学柳东校区工程园林绿化专业分包合同》；2、请求判令被告向原告支付违约金2340000元（计算方式：7800000×30%=2340000，具体违约金数额待鉴定机构作出鉴定结论后再明确）；3、本案诉讼费全部由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1、2项诉讼请求为：1、确认原告与被告于2017年11月27日签订的《柳州铁一中学柳东校区工程园林绿化专业分包合同》合法有效；2、判令被告继续履行原告与被告于2017年11月27日签订的《柳州铁一中学柳东校区工程园林绿化专业分包合同》。

事实与理由：2017年11月27日，原告与被告签订《柳州铁一中学柳东校区工程园林绿化专业分包合同》（以下称“合同”），合同约定，由原告承包柳州铁一中学柳东校区所有园林绿化工程（以下称“园林绿化工程”），承包方式为专业分包，工程中标总价为7800000元。合同约定：“任何一方单方中止合同，违约的一方需按工程造价的30%向对方支付违约金”。合同签订后，原告已为园林绿化工程的开展作了诸多准备，但迟迟未收到被告要求进场施工的通知。经原告与被告联系并多方打探后方得知，被告已经单方违约终止合同，该项目实际已分包给案外人承包。原告认为，被告的行为已经违反了法律的相关规定和双方的合同约定。综上，为维护原告的合法权益，原告向法院提起本案诉讼。由于被告于2018年5月22日提交证据认为原、被告签订的《柳州铁一中学柳东校区工程园林绿化专业分包合同》为无效合同，故原告变更诉讼请求。

被告泛北建设股份有限公司辩称，针对原告变更的诉请，被告认为双方于2017年11月27日签订的《柳州铁一中学柳东校区工程园林绿化专业分包合同》因违反法律规定为无效合同，违反的是《建设工程质量管理条例》第二十五条第二、第三款、第七十八条第二款第（二）、第（三）项，以及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条的规定，据此原告关于第2项诉讼请求要求继续履行上述合同的主张没有事实根据也不符合法律规定。

第三人东城公司述称，一、第三人东城公司已经将柳州市铁一中学柳东校区工程经过公开招投标程序发包给被告，双方签订的建筑施工合同真实有效，并已经按合同约定履行。1、2017年5月8日，第三人东城公司经过公开招标程序，向被告发出了中标通知书，确定被告为柳州市铁一中学东校区工程中标单位，中标签约合同价格为319469631.91元。2017年5月31日第三人东城公司与被告签订了《柳州市铁一中学柳东校区工程施工合同》（合同号：B020013.01-04-201705-0035）；2、柳州市铁一中学柳东校区工程已经施工完毕，正在进行竣工验收。第三人东城公司已经支付给被告工程款累计248796229.79元，根据合同约定剩余款项待竣工结算后支付。二、第三人东城公司对于被告分包园林绿化工程给原告的行为不予认可。1、第三人东城公司与被告的施工合同明确约定不得将柳州市铁一中学柳东校区工程进行专业施工工程分包。《柳州铁一中学柳东校区工程施工合同》第三节专用合同条款3.5分包条款中明确约定：3.5.1分包的一般约定“禁止分包的工程包括：按通用条款。主体结构、关键性工作的范围：项目招标清单所列范围。”3.5.2分包的约定“允许分包的专业工程包括：无”另根据《柳州铁一中学柳东校区工程施工合同》引用的住房与城乡建设部制定的GF-2013-0201《建设施工合同（示范文本）》第二节通用合同条款3.5分包中约定：3.5.1分包的一般约定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用条款中予以明确。承包人不得以劳务分包的名义转包或者违法分包工程”。以上合同条款约定已经明确，第三人东城公司不允许柳州市铁一中学柳东校区工程进行任何形式的分包转包；2、第三人东城公司在《关于工程专业施工分包商确认函》中明确回复被告不得将柳州市铁一中学柳东校区工程园林绿化工程分包给原告。被告于2017年11月27日向第三人东城公司的监理单位广西建柳工程咨询有限公司提交了《关于工程专业施工分包商确认函》，该函请求第三人东城公司和监理单位对被告将柳州市铁一中学柳东校区工程的园林绿化部分工程分包给原告的事项进行确认。针对该函，监理单位回复“按合同条款第3.5.2款约定不允许进行专业工程分包”。第三人东城公司于2017年12月15日在该函上明确回复“不同意”。综上所述，第三人东城公司与被告签订的《柳州铁一中学柳东校区工程施工合同》系真实有效的合同，第三人东城公司对被告将柳州铁一中学柳东校区工程中的园林绿化工程分包给原告的行为不予认可，是有合同依据的，符合法律规定。

第三人阳作平书面述称，1、第三人阳作平是本案所涉被告与原告签署的《柳州铁一中学柳东校区工程园林绿化专业分包合同》的发起人，因工程量较大，因故找到陈良做为助手共同参与，因资质原因第三人阳作平委托陈良找一家有相应资质的单位（柳州润源）挂靠盖印，盖签后被告方能将其合同传递第三人东城公司审批；2、第三人阳作平慎重声明用其单位（柳州润源）与被告的《柳州铁一中学柳东校区工程园林绿化专业分包合同》只是挂靠性质（用其过款和正式税票11%），除此之外，再无其它关联。陈良只是阳作平的帮手而已，除此之外，无任何关联，包括陈良手中的施工图集苗木明细表等资料均从第三人阳作平手中借取，与被告无任何关联；3、2017年12月24日第三人阳作平与被告签署了一份终止合同协议书，因《柳州铁一中学柳东校区工程园林绿化专业分包合同》内容变更较大，故第三人阳作平做放弃处理；4、2017年11月20日，第三人阳作平与被告签订了一份有关挂靠单位（柳州润源）性质协议书。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于当事人有争议的证据，本院认定如下：

1、关于被告举证的2017年5月31日《柳州铁一中学柳东校区施工合同》、2017年12月15日《关于工程专业施工分包商确认函》、GF-2013-0201建设工程施工合同示范文本3页《单位工程招标控制价汇总表》、《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》、《总价措施项目清单与计价表》、《其他项目清单与计价汇总表》、《暂列金额明细表》、《材料（工程设备）暂估单价及调整表》、《专业工程暂估价及结算价表》、《计日工表》、《总承包服务费计价表》、《税前项目清单与计价表》、《规费、增值税计价表》、《发包人提供材料和工程设备一览表》、《承包人提供主要材料和工程设备一览表（适用于造价信息差额调整法）》，原告对真实性持异议，由于该组证据所涉合同当事人即被告与第三人东城公司均认可真实性，本院对该组证据予以采纳；

2、关于被告举证的2017年12月24日《关于终止履行承包合同的协议》、2017年11月20日《园林绿化工程分包协议》，原告对真实性持异议，由于该组证据所涉当事人即被告与第三人阳作平均认可真实性，本院对该组证据予以采纳；

3、对于双方所举证的证据能否支持其各自主张的证明目的，本院结合全案事实予以参考。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

被告（甲方）与原告（乙方）于2017年11月27日签订《柳州铁一中学柳东校区工程园林绿化专业分包合同》（包括附件：《园林绿化工程分包合同》、《分包安全管理协议》、《廉洁纪律合作协议》、《承诺书》）一份，其中约定：由被告将柳州铁一中学柳东校区所有园林绿化工程（不含园林喷淋系统）分包给原告，中标总价为7800000元，签约合同价约7800000元×（1－30%）＝5460000元，30%的费用包含管理费、被告利润、临时用电费和临时设施费等，该工程以被告与建设单位的最终结算的工程结算为准。该合同亦约定了双方相关权利义务及违约责任。在以上合同及附件中，均有原、被告分别在“乙方”、“甲方”栏加盖印章，第三人阳作平均作为原告代表签名。

签订合同当日，被告向第三人东城公司、广西建柳工程咨询有限公司作出《关于工程专业施工分包商确认函》一份，提出：“我单位总承包的柳州铁一中学柳东校区工程的园林绿化分部（分项）工程施工，经我公司对广西润源园林建设有限公司（分包单位）的考察，认为该单位具有承担园林绿化分部（分项）工程施工的资质和能力，拟分包给该单位施工，现特请业主、监理单位确认。”广西建柳工程咨询有限公司于2017年12月7日在“监理单位意见”栏标注：“按合同条款第3.5.2款约定不允许进行专业工程分包。”并加盖印章，第三人东城公司于2017年12月15日在“建设单位意见”栏标注：“不同意”并加盖印章。

另查明，第三人东城公司与被告于2017年5月31日签订《柳州铁一中学柳东校区工程施工合同》一份，约定由第三人东城公司将位于柳州市柳东新区校区工程发包给被告承包。该施工合同第二节“通用合同条款”约定本项目所涉及的合同条款及格式，采用《建设工程施工合同（示范文本）》（GF－2013－0201）的版本；第三节“专用合同条款”第3.5.1条约定禁止分包的工程按通用条款，主体结构、关键性工作的范围按项目招标清单所列范围；第3.5.2条约定“允许分包的专业工程包括内容”为“无”。2017年11月20日，第三人阳作平作为“乙方”与被告（甲方）签订《园林绿化工程分包协议》一份，约定：“乙方挂靠使用广西润源园林建设有限公司与泛北建设股份有限公司签订柳州铁一中学柳东校区工程的园林绿化工程。甲方就本工程的所有经济及业务只与阳作平（身份证号：）有关，以乙方签字为准，与广西润源园林建设有限公司无任何关系。乙方与广西润源园林建设有限公司所有经济及业务与甲方无关。本协议一式两份，双方各执一份，经双方签字即生效。”被告在落款处“甲方”栏加盖印章，第三人阳作平在“乙方授权代表”栏签名及捺印。2017年12月24日，被告与第三人阳作平签订《关于终止履行承包合同的协议》一份，该协议“甲方”栏打印的名称系被告，“乙方”栏打印的名称系原告，协议约定：“兹甲、乙双方已签订柳州铁一中学柳东校区工程的《园林绿化分包合同》，约定甲方将其总包的柳州铁一中学柳东校区工程的《园林绿化分包合同》分包给乙方施工，后因园林绿化方案变更，需重新深化设计后进行招标，导致承包合同未能实际履行，现双方就解除柳州铁一中学柳东校区工程的《园林绿化分包合同》事宜达成如下协议，共同遵守。1、双方经充分协商后，一致同意自签署本协议之日起解除双方已签订的上述柳州铁一中学柳东校区工程的《园林绿化分包合同》和其他为上述工程所达成的附属文件。2、双方互不追究对方的违约责任或赔偿损失责任，各方的损失均各自承担。本协议一式两份，双方各执一份，经双方签字即生效。”被告在落款处“甲方”栏加盖印章，第三人阳作平在“乙方授权代表”栏加盖印章。

本案庭审中，原、被告均认可被告未能安排原告关于《柳州铁一中学柳东校区工程园林绿化专业分包合同》所涉工程进场施工，原告称不清楚被告未安排其施工的原因，被告认为系因第三人东城公司不同意将绿化工程分包，并认为原告对此也是明知的，原告对被告所述原因不予认可。原、被告亦均认可被告于2017年12月13日向原告支付款项50000元，关于款项性质双方各执一词。

本院认为，结合双方当事人的分歧意见，本案的争议焦点确定为：原告与被告于2017年11月27日签订的《柳州铁一中学柳东校区工程园林绿化专业分包合同》的效力问题。

针对争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。依据第三人东城公司与被告签订的《柳州铁一中学柳东校区工程施工合同》，第三人东城公司系柳州铁一中学柳东校区工程的发包人，被告系该工程的承包人，本院对此予以确认。根据《柳州铁一中学柳东校区工程施工合同》第三节“专用合同条款”第3.5.1条、第3.5.2条所作约定，第三人东城公司不允许被告将所承包工程进行任何形式的分包转包，第三人东城公司于2017年12月15日对被告提出的《关于工程专业施工分包商确认函》所作答复亦证实，被告与原告于2017年11月27日签订的《柳州铁一中学柳东校区工程园林绿化专业分包合同》，属于前述法律关于“承包人违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为”禁止性规定的情形，故被告与原告于2017年11月27日签订的《柳州铁一中学柳东校区工程园林绿化专业分包合同》系无效合同，本院对此予以确认。由于原、被告所签订的前述合同系无效合同，原、被告均认可被告未安排原告进场施工，对于原告主张继续履行合同的请求，缺乏法律依据，本院亦不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：

驳回原告广西润源园林建设有限公司的诉讼请求。

案件受理费25520元，保全费5000元，合计30520元（原告广西润源园林建设有限公司已向本院预交），由原告广西润源园林建设有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。

审　判　长　　黄　爽

人民陪审员　　黄凤琼

人民陪审员　　韦佩委

二〇一八年十一月十九日

书　记　员　　闭　诗

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。