某某、昭通西苑建筑安装工程有限公司与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云06民终1159号

上诉人（原审被告）***，男，汉族，生于1985年10月30日，云南省昭通市昭阳区人，住昭阳区。

委托代理人罗发华，云南滇东北（威信）律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）昭通西苑建筑安装工程有限公司。住所地：昭通市昭阳区珠泉路个私经济园区118号。

法定代表人王国华，系公司经理。

委托代理人陈光焕，云南悟同律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人昭通西苑建筑安装工程有限公司纠纷一案，不服云南省昭阳区人民法院（2016）云0602民初2431号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审人民法院经审理确认的法律事实是：***于2015年1月到昭通西苑建筑安装工程有限公司工作,双方未签订劳动合同，昭通西苑建筑安装工程有限公司也未为***缴纳职工工伤保险。2015年5月12日，***在昭通西苑建筑安装工程有限公司承建的昭阳区紫光小区二期工程第七栋13楼的一套房屋内做泥工时不慎摔伤，后由公司其他人员将其送往吴氏正林中医诊所进行治疗，诊断为右桡骨远端骨折和尺骨茎突撕脱性骨折，昭通西苑建筑安装工程有限公司为***支付门诊费用513元。2015年5月20日***又为***支付门诊费用174元。此后，***仍然在该诊所进行治疗，并自行支付2015年5月25日至6月24日期间的门诊费用共计601元。***受伤医治完毕后未再回到昭通西苑建筑安装工程有限公司工作。2015年11月3日，依***申请，昭通市人力资源和社会保障局作出昭人社工[2015]846号认定工伤决定书，认定：***受到的事故伤害，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2015年11月13日，昭通西苑建筑安装工程有限公司书面通知***到市级医院重新做检查，并将此次检查结果作为工伤赔偿依据，***签收该书面通知后未重新进行检查。2015年12月31日，昭通市劳动能力鉴定委员会作出昭劳鉴[2015]865号劳动能力鉴定结论通知，认定：***2015年5月12日因工致右桡骨远端骨折和尺骨茎突撕脱性骨折，伤残为拾级，未达护理等级。2016年2月1日，云南省劳动能力鉴定委员会收到昭通西苑建筑安装工程有限公司的再次鉴定申请，但因昭通西苑建筑安装工程有限公司截止2016年9月14日未按要求提交鉴定材料及携工伤员工到昆明办理相关鉴定事宜。***向昭通市昭阳区劳动人事争议仲裁委员会就其工伤赔偿一事申请仲裁，请求：一、解除***与昭通西苑建筑安装工程有限公司的劳动关系；二、昭通西苑建筑安装工程有限公司支付***各项工伤保险待遇共计104777元（其中1、一次性伤残补助金30961元，2、一次性伤残就业补助金30961元，3、一次性工伤医疗补助金8846元，4、停工留薪期间工资34104元，5、劳动能力鉴定费300元，6、治疗费700元）；三、仲裁费由昭通西苑建筑安装工程有限公司承担。2016年8月17日，昭通市昭阳区劳动人事争议仲裁委员会作出昭区劳人仲字[2016]38号仲裁裁决书，裁决：一、解除***与昭通西苑建筑安装工程有限公司之间的劳动关系；二、由昭通西苑建筑安装工程有限公司支付***工伤保险待遇共计67312元（其中1、一次性伤残补助金25788元，2、一次性伤残就业补助金25788元，3、一次性工伤医疗补助金7368元，4、停工留薪期间工资7368元，5、劳动能力鉴定费300元，6、治疗费700元）；三、驳回***的其他仲裁请求。昭通西苑建筑安装工程有限公司不服该仲裁裁决，起诉至人民法院，请求判令：一、昭通西苑建筑安装工程有限公司不予承担***的工伤保险待遇；二、诉讼费由***承担。

原审人民法院经审理认为，***在昭通西苑建筑安装工程有限公司做工过程中受伤，因昭通西苑建筑安装工程有限公司未为***参投工伤保险，***发生工伤后，应由昭通西苑建筑安装工程有限公司按照工伤条例规定的工伤保险待遇项目和标准向***支付费用。***在申请劳动仲裁时，自愿选择与用人单位解除或终止劳动关系，依法予以支持。双方均认可***的工资为每天210元，但双方对***工作时间存在争议。昭通西苑建筑安装工程有限公司认为***是按照天数支付工资，工作时间不固定，由***自行安排，***并没有每天都上班。***泽则认为自己虽没有每天上班，但每个月都上班二十多天。但双方均没有提供证据证明***的工资收入，故***的工伤计算标准应为其申请解除劳动关系时统筹地上年度即2015年建筑业在岗职工月平均工资（5145元）为基数计算其工伤待遇。昭通西苑建筑安装工程有限公司在收到《工伤认定书》后便通知***重新进行检查，以及在收到关于***劳动能力鉴定结论（拾级伤残）后也通知***到昆明重新做检查，但***均未予以配合，***拒绝配合重新检查、鉴定的行为，直接导致昭通西苑建筑安装工程有限公司所申请的劳动能力重新鉴定无法完成，致使双方有争议的劳动能力鉴定结论无法通过新的鉴定结论予以认定，其应对该行为承担相应的后果，即对该事实（劳动能力鉴定）承担举证不能的法律后果。因***未接受云南省劳动能力鉴定委员会的重新鉴定，其主张的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及劳动能力鉴定费300元，不予支持。停工留薪工资问题，***自2015年5月12日发生工伤事件后，一直医治到2015年6月24日，昭通西苑建筑安装工程有限公司应支付其接受工伤医疗期间的工资，并且***在受伤后便一直未回去上班，根据***的伤情及治疗情况，其伤情需一定时期休养，停工留薪期时间截止2016年8月,即为5145元/月×4月＝20580元。另外，治疗费513＋174＋601＝1288元，应当列入赔偿范围，应予支持。以上各项工伤待遇合计为21868元，扣减昭通西苑建筑安装工程有限公司已经为***先行支付的医疗费687元，即为21868－687＝21181元。综上所述，依照《工伤保险条例》第二十六条、第三十条、第三十三条、第四十二条第（二）项、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，判决如下：一、解除昭通西苑建筑安装工程有限公司与***之间的劳动关系；二、由昭通西苑建筑安装工程有限公司于判决发生法律效力之日起30日内一次性支付***工伤保险待遇共计21181元（已扣除先行支付的医疗费687元）；三、驳回昭通西苑建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由昭通西苑建筑安装工程有限公司负担。

宣判后，***不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判昭通西苑建筑安装工程有限公司支付***一次性伤残补助金25788元、一次性伤残就业补助金25788元、一次性工伤医疗补助金7368元及劳动能力鉴定费300元。主要上诉理由：一、2015年5月12日***在昭通西苑建筑安装工程有限公司承建的昭阳区紫光小区二期工程第七栋13楼的一套房屋内做泥工时不慎摔伤。***受伤后，昭通西苑建筑安装工程有限公司的工作人员将***送至吴氏正林中医诊所进行治疗，诊断为：右桡骨骨折和尺骨茎突撕脱性骨折。***治疗出院后依据吴氏正林中医诊所的相关病案资料申请工伤认定，并经昭通市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。昭通西苑建筑安装工程有限公司为拖延支付***的相关工伤保险待遇，要求***到市级医院重新做检查。因吴氏正林中医诊所具有相关的医疗资质且***受伤后系昭通西苑建筑安装工程有限公司要求到该医疗机构医治。因此，昭通西苑建筑安装工程有限公司应当支付***的相关工伤保险待遇。二、原审人民法院没有充分的证据予以证实***不配合进行劳动能力重新鉴定，***的工伤保险待遇应当得到支持。首先，***受伤后被送至吴氏正林中医诊所救治，吴氏正林中医诊所具有相应的医疗资质，所提供的病历材料并无不当。昭通市人力资源和社会保障局、昭通市劳动能力鉴定委员会依据该病历资料分别作出《工伤认定决定书》、《劳动能力鉴定通知》，应当予以采信作为本案的定案依据；其次，《劳动能力鉴定通知》送至昭通西苑建筑安装工程有限公司后，昭通西苑建筑安装工程有限公司申请重新鉴定，但***并未接到任何人的通知要求予以配合重新鉴定，且云南省劳动能力鉴定委员会出具的《证明》并不能证明***不配合重新鉴定。

被上诉人昭通西苑建筑安装工程有限公司未作二审答辩。

本案在二审诉讼中，除上诉人***对原审判决未认定伤残等级有异议外，各方当事人对原审判决认定的其余法律事实无异议。对各方无异议的事实，本院予以确认。

归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：涉案劳动能力鉴定结论是否应予采信及***主张的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及劳动能力鉴定费是否应予支持。

针对争议问题，本院评判如下：

针对此争议焦点问题。上诉人***认为，昭通市劳动能力鉴定委员会依据病历资料作出的劳动能力鉴定结论，应当采信作为本案的定案依据，主张的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及劳动能力鉴定费应予获得支持。本院认为，中华人民共和国人力资源和社会保障部于2014年2月20日颁布的《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十六条第一款规定：“工伤职工或者其用人单位对初次鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。”该办法第三款规定：“省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定为最终结论。本案中，***所在的用人单位昭通西苑建筑安装工程有限公司在收到昭通市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论通知》后，在法定期限内向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。因***未到昆明配合再次鉴定，导致云南省劳动能力鉴定委员会未作出最终的鉴定结论。以上事实，能够认定昭通市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论因昭通西苑建筑安装工程有限公司申请再次鉴定失效，云南省劳动能力鉴定委员会未作出最终的鉴定结论是因***未予配合导致。故本案缺乏有效的劳动能力鉴定结论系***自身原因导致，由此产生的不利后果，应其自行承担。原审判决不予采信昭通市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论及不予支持一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金和劳动能力鉴定费并无不当。

综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人***的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***承担。

本判决为终审判决。

本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。

审判长　马　　春

审判员　杨 胜 洪

审判员　马　　娜

二〇一七年六月十五日

书记员　郭李子怡