深圳市大地幕墙科技有限公司、珠海琴建园林有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤04民终2001号

上诉人（原审原告）：深圳市大地幕墙科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区。

法定代表人：周杰，执行董事。

委托诉讼代理人：吴小波，广东海涵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄艳霞，广东海涵律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：珠海琴建园林有限公司，住所地：广东省珠海市横琴。

法定代表人：陈奕新，董事长。

委托诉讼代理人：彭丹，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张旗，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。

上诉人深圳市大地幕墙科技有限公司（以下简称大地公司）因与被上诉人珠海琴建园林有限公司（以下简称琴建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院(2017)粤0491民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大地公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判为：（1）判令琴建公司向大地公司支付工程款人民币2445000元和利息（利息以未支付的工程款人民币2445000元为本金，自2012年12月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至琴建公司实际返还之日止，暂计至起诉之日为人民币583017.04元）；（2）判令琴建公司向大地公司支付工程质保金人民币815000元和利息（利息以未支付的质保金人民币815000元为本金，自2014年12月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至琴建公司实际返还之日止，暂计至起诉之日为人民币88733.13元）。2、本案的一、二审诉讼费用由琴建公司承担。

事实和理由：一、原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，驳回大地公司的诉讼请求属于认定事实和适用法律错误。首先，大地公司在实际施工中使用的全部材料均是获得琴建公司确认后方才使用，大地公司与琴建公司一开始约定的，报价清单上所指的“芝麻灰花岗岩”只是一种泛称，并没有特指某一种产品，应当视为约定不明。但是在实际施工时大地公司将样品，即验收清单上记载的“白麻花岗岩”送至琴建公司处，琴建公司认可“白麻花岗岩”的质量、价格，同意在工程中使用，此时双方才确定使用特定石材即“白麻花岗岩”，后期工程竣工验收，工程量和工程质量均符合合同约定，琴建公司不能为了拖延支付工程款而主张大地公司使用两种不同的石材，这种行为违背了诚实信用原则。在双方约定按照包干价结算的前提下，实际履行中对于石材的具体使用双方并无异议，竣工验收时双方也建议按照报价单进行计价结算，琴建公司无权要求突破合同包干价，原审法院认定双方可以不按照合同约定包干价结算，属于认定事实错误。根据合同约定，涉案工程包干总价为1630万元，大地公司不能因为设计深化后带来工程量增加，或者判断不足要求变动包干价。原审法院也认定涉案工程已经竣工验收，琴建公司在验收时并未提出异议，说明其认可涉案工程总的工程量和工程质量，认可双主按照包干总价结算。琴建公司在原审中认为石材变更，涉案工程丧失计价基础的说法并不正确，大地公司在施工前将花岗岩样本送交到琴建公司处，琴建公司并未提出异议，说明其认可该花岗岩的质量和价格，而且在石材市场上，芝麻灰花岗岩与白麻花岗岩属于同种价格和属性对颜色不同叫法的同种产品，质量无差异，价格无出入。大地公司获得琴建公司认可后实际施工时使用该花岗岩，在竣工验收结算时，琴建公司到现场进行审核，均认可施工的工程量和质量，截止到原审庭审前，琴建公司均未就该石材问题提出过异议，该工程已移交使用了五年，琴建公司在庭审中对颜色的无理主张，不能成为其要求调价的理由。

其次，涉案工程自始至终均没有发生设计变更，工程量与工程质量都得到了琴建公司的书面验收认可，双方均是严格按照原设计进行施工验收，应当按照合同约定的包干价进行结算，原审法院应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定支持大地公司的主张。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定认定涉案工程需要调价属于适用法律错误。

二、原审法院未归纳争议焦点，将石材变更问题的举证责任分配给大地公司存在错误。大地公司获得琴建公司书面验收合格材料并移交使用长达五年的涉案工程，主张按照合同明确约定的包干价进行支付拖欠工程款，已完成全部举证义务。琴建公司虽然在庭审中主张对总价进行调整，但实际上其未提交任何证据证明其主张，亦未主张具体金额，如果根据琴建公司的主张，存在石材变更问题，需要对石材差价进行鉴定，也应由琴建公司提出，但琴建公司逾期未提交鉴定申请，应由琴建公司承担举证不能法律后果。

琴建公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。一、大地公司在工程使用的材料明显与合同约定不符，导致合同约定的包干总价无法适用，应当重新确定本工程造价。合同约定工程按照工程量清单计价，按照双方审核确认的工程量清单总价包干，大地公司主张报价清单上所指的芝麻灰花岗岩只是一种泛称，实际上从大地公司在上诉状中引用的天然石材统一编号的国标规范看，芝麻灰花岗岩与工程实际使用的白麻花岗岩属于不同的品种，具体可以从规范的第20页甘肃省对花岗岩作的分类中就有陇南芝麻白，对应编号是G6201；西北白麻（G6203）、晶玉白麻（G62040）等等，以下还有新疆等很多省中关于芝麻灰花岗岩和白麻等，都有确定的编号，大地公司在报价清单中并未对芝麻灰花岗岩标记对应的编号，其主张芝麻灰与白麻属于同一编号的同一品种与事实和规范都不符。琴建公司认为合同约定的芝麻灰及中国黑等花岗岩就是双方确认的天然花岗岩的特定品种，并非可以随意切换。另外，除了芝麻灰花岗岩外，大地公司在本工程中擅自替换的还有原设计已约定采用的可丽耐人造石板，C型折弯槽钢，以上是大地公司擅自替换的产品品种。从市场定价规则看，不同材质、花色、规格花岗岩的价格悬殊，从报价清单上可以看到大地公司将花岗岩幕墙系统分为两项，一项采用30毫米厚的芝麻灰花岗岩，一项采用30毫米厚中国黑花岗岩，其他配件是相同的，但单价分别为807.38元和866.86元，不同品种之间的差价为60元。即便合同约定的芝麻灰花岗岩属于约定不明，大地公司也应当采购单价与807.38元相匹配的花岗岩品种，但实际上大地公司在涉案工程应用的白麻花岗岩是价格低廉的劣等花岗岩，属于严重违反诚信。另外，大地公司除了擅自改变花岗岩颜色、材质，其材料规格也大幅缩水，琴建公司在原审质证中就已经指出大地公司施工采用的石材的颜色、材质、规格与设计图纸及报价承诺不符，如报价清单中的30毫米厚芝麻灰花岗岩变更为600毫米宽、30毫米厚的白麻花岗岩；报价清单中的1200×600×30毫米厚中国黑花岗岩实际变更为600×50×15厚机切面中国黑花岗岩。上述证据表明大地公司存在严重的偷工减料行为，继续按照包干总价付款对琴建公司明显不公。

二、原审法院认定的举证责任正确，琴建公司已经对本工程造价变更的事实进行了举证，应当由大地公司证明本工程的真实造价。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，大地公司主张琴建公司欠付工程款，就应当对实际应获得的工程款进行举证，大地公司提供的北京、浙江高院的相关解答只是相应法院内部对相关争议问题的理解，并非是适用于全国法院的司法解释，不可作为裁判的依据，且大地公司对相关精神解答也是有误的，北京高院解答所表述的主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任，并非要求主张价格调整的当事人对工程价款的数额进行举证。琴建公司已经对合同约定的材料及大地公司实际采用的材料、材料的市场价值不同进行了举证，即对造价变动的事实进行了举证，那么就本工程的实际造价应当由大地公司进一步举证证明，但大地公司未能提供材料变更的依据及实际采用材料的工程量价格计算依据，也拒绝申请鉴定，应当承担举证不能的不利后果。

三、合同约定工程尾款在工程竣工结算办理完毕后支付，目前本工程既未经结算，也未通过鉴定程序确定实际造价，属于付款条件尚未成就，琴建公司不负有立即支付的义务。另合同约定质保金待保修期满后一次性无息付清，本工程质保期为10年，并非大地公司主张的2年，目前也不具备质保金返还的条件。

大地公司向原审法院起诉请求：1、判令琴建公司向大地公司支付工程款人民币2445000元和利息（利息以未支付的工程款人民币2445000元为本金，自2012年12月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至琴建公司实际返还之日止，暂计至起诉之日为人民币583017.04元）；2、判令琴建公司向大地公司支付工程质保金人民币815000元和利息（利息以未支付的质保金人民币815000元为本金，自2014年12月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至琴建公司实际返还之日止，暂计至起诉之日为人民币88733.13元）；3、判令琴建公司承担本案的诉讼费、保全费等费用。

原审法院认定事实：2012年9月25日，大地公司向琴建公司提交了《珠海横琴环岛东路山体景观工程-雕塑飘带工程量清单报价表》，其中分部分项工程量清单计价表中记载：1花岗岩幕墙系统所用材料为30mm芝麻灰花岗岩等；2、花岗岩幕墙系统所用材料为30mm中国黑花岗岩等；3、人造石幕墙系统所用材料为12mm厚人造石面板等。

2012年9月26日，琴建公司向大地公司发出一份工程开工令，内容为：本工程横琴新区环岛东路山体景观飘带工程现已具备开工条件，开工日期为2012年9月24日，合同工期为75日历天，请贵单位立即组织开工。

2012年10月，大地公司和琴建公司签订一份《横琴新区环岛东路山体景观彩色飘带及花岗岩石幕墙工程专业分包合同》，约定琴建公司将横琴新区环岛东路山体景观彩色飘带及花岗岩石幕墙工程（飘带工程）分包给大地公司，合同第2.1条约定开工日期暂定于2012年9月26日（具体开工时间以甲方或业主审批的开工报告为准），竣工日期为2012年12月10日，乙方应于2012年12月10日前达到交付条件，完成竣工资料；合同第4.1条约定本合同包干总价人民币1630万元；合同第11.3.3条约定琴建公司在竣工结算经业主及珠海市横琴新区政府相关部门审核确认、且移交珠海市横琴新区政府相关部门后，正式同乙方办理工程竣工结算手续；合同第11.3.4条约定工程竣工结算办理完毕后，琴建公司累计支付工程价款至工程计算价款的95%予乙方，余下的5%为质保金，待保修期满后一次性无息支付。合同第13.1条约定，工程移交、质量保修等事宜由本工程业主单位珠海大横琴投资有限公司报横琴新区管委会后，按横琴新区管委会下发的文件要求执行；如业主单位及横琴新区管委会无法明确的，执行国家和行业标准的规定（其中雅克力材料的质保期为10年）；其他国家和行业标准未规定的按5年计算。

2016年4月21日，大地公司向琴建公司发出《工程结算申请表》，计算出本工程施工金额为人民币1630万元，已付款金额13040000元，未支付金额3260000元，现申请本工程结算，请琴建公司予以审核。在该申请表下面列有附下述结算资料（请在已有资料上打“√”），但该申请表下面所列资料前均未打“√”。

大地公司提供一份《工程量验收记录表》，其中记载工程名称有：一、彩飘带石材600mm宽30mm厚机切面白麻花岗岩幕墙8550.09㎡、彩飘带坡上反边0.3m-600mm宽30mm厚机切面白麻花岗岩224.1㎡、阶梯口侧边贴石材-600mm宽30mm厚机切面白麻花岗岩130.32㎡；二、600*50*15mm厚机切面中国黑花岗岩波打线5229m；三、亚克力人造石飘带2043.47m。在该验收记录表左下方工程部意见为：经过现场复核测量，石材长度误差在1%范围内，拟按原工程量计价结算。工程部意见下方有“张卫斌”签名。大地公司提供的《发文登记表》记载2013年3月26日琴建公司的“张卫斌”签收了大地公司提交的文件名为验收报告的资料。

原审法院认为,大地公司和琴建公司签订的《横琴新区环岛东路山体景观彩色飘带及花岗岩石幕墙工程专业分包合同》是双方真实意思表示，其内容并无违反法律、行政法规强制性规定，原审法院确认该《横琴新区环岛东路山体景观彩色飘带及花岗岩石幕墙工程专业分包合同》有效。依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，双方应当按照合同约定履行各自义务。

对于大地公司提出的要求琴建公司支付剩余工程款和保修金等的主张，原审法院认为，涉案工程已经竣工验收，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款之规定，大地公司有权要求琴建公司支付工程款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，大地公司应当提供证据予以证明工程款数额。在本案中，大地公司认为应当按照合同约定的包干价计算工程款，但是从《珠海横琴环岛东路山体景观工程-雕塑飘带工程量清单报价表》和《工程量验收记录表》记载的内容来看，涉案工程所用材料与合同约定材料不同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款之规定，涉案工程价款可由双方协商，协商不成的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。由于大地公司未在法定期限内申请对工程价款进行鉴定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，原审法院确定由大地公司承担举证不能的后果，对大地公司的主张不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回大地公司的诉讼请求。案件受理费人民币19127元，由大地公司负担。

二审中，大地公司提交了如下证据：1、国家标准GB/T17670-2008天然石材统一编号。2、2017年7月24日广州建成工程咨询股份有限公司出具的《横琴环岛东路山体景观飘带石材幕墙白麻石询价报告》。3、工程款审核清单。经质证，琴建公司对证据1、2的真实性没有异议，对证据3的真实性无法确认。

本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。本院另查明，大地公司提交一份2016年9月29日的《工程验收单》，载明工程质量验收评定意见为：经过现场实地测量，工程质量符合设计要求，同意验收。参加验收人员有张卫斌等人签名，并由张卫斌作为建设单位现场代表签名。案中大地公司称案涉工程于2012年12月10日竣工验收，琴建公司认可案涉工程于2012年年底完工，但是到2016年才验收的。

琴建公司于原审中提交一份《工程款审核清单》，以证明大地公司于2016年4月21日提交结算申请以合同工程量申请结算，但实际工程量反题的施工材料与合同工程量反映的并不一致，该份清单仅有大地公司盖章。大地公司于二审中提交同样一份《工程款审核清单》，该清单上对于合同工程量有手写的工程部审核总量数据，并有张卫斌于2016年9月29日签名。

本院认为，根据大地公司提交的《工程验收单》，可以证明双方于2016年9月29日共同对案涉工程予以验收。虽然大地公司主张2012年12月10日竣工验收，但并无证据予以证明，本院确认《工程验收单》载明的2016年9月29日为案涉工程竣工验收日期。

案涉工程已竣工验收，大地公司有权要求琴建公司按照合同约定的包干总价支付工程款。琴建公司主张，大地公司擅自变更工程材料导致工程造价严重偏离包干总价。对此本院认为，其一，虽然实际施工使用石材由工程量清单中的芝麻灰花岗岩变更为白麻花岗岩，但该变更并不属于设计变更，琴建公司亦无证据证明两类石材虽然名称不一致但存在何种价差并且导致工程价款有何变化。其二，从大地公司提交的发文登记表记载可以看出，在施工过程中大地公司曾向琴建公司提交过“石材检验报告”、“花岗岩厂家投标资料”、“花岗岩资料更正”等花岗岩石资料，也能印证大地公司主张施工前将花岗岩样本送交琴建公司，获得琴建公司认可后实际施工时使用该花岗岩的说法。其三，琴建公司的工作人员张卫斌在《工程验收单》、《工程量验收记录表》及《工程款审核清单》上的签字确认，是其代表琴建公司对于案涉工程经过现场审核后对工程量和工程质量的认可，在工程竣工验收后琴建公司并未就此提出过任何异议。其四，双方合同约定工程为固定价款，并且约定工程计价除琴建公司要求变更外，再无设计变更或工程签证等任何费用，在此情况下，如琴建公司认为实际工程量存在增加并认为需要调整工程计价的，应当就此承担举证责任，原审判决对于举证责任分配认定错误。

如上所述，琴建公司已对工程进行了竣工验收，应当按照合同约定向大地公司支付拖欠的工程价款，琴建公司已支付的工程款为人民币1304万元，尚欠1630万元－1304万元＝326万元（含5%的质保金81.5万元）。大地公司要求琴建公司支付尚欠的工程款及逾期支付的利息于法有据，本院予以支持。根据合同约定，对于工程质量保修期国家和行业标准未规定的按五年计算，案中大地公司主张工程保修期为两年，但并未就此提供相应证据予以佐证，本院不予采信。案涉工程于2016年9月29日竣工验收，至今尚未超过合同约定的保修期，因此大地公司要求支付工程质保金与事实不符，本院不予支持。

综上所述，大地公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销珠海横琴新区人民法院（2017）粤0491民初166号民事判决。

二、珠海琴建园林有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市大地幕墙科技有限公司支付工程款人民币2445000元和利息（利息以未支付的工程款人民币2445000元为本金，自2016年9月29日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。

三、驳回深圳市大地幕墙科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19127元，由大地公司负担4782元，琴建公司负担14345元。二审案件受理费10517.5元，由大地公司负担3825.5元，琴建公司负担6692元。

本判决为终审判决。

审判长　　曾艺能

审判员　　庹　佳

审判员　　朱　玮

二〇一七年八月二日

书记员　　王　莉