上海亚斯电气制造有限公司、某某合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙03民终52号

上诉人（原审被告）：上海亚斯电气制造有限公司，住所地上海市浦东新区唐镇工业园区上丰路538号，统一社会信用代码9131011560733930X3。

法定代表人：黄立伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程宝康，浙江六和（温州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟鸿，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年9月9日出生，汉族，住浙江省乐清市。

委托诉讼代理人：郑益飞，浙江震瓯律师事务所律师。

原审第三人：瞿忠平，男，1959年3月24日出生，汉族，住浙江省乐清市。

原审第三人：郑志莲，女，1956年2月27日出生，汉族，住浙江省乐清市。

原审第三人：瞿忠武，男，1966年9月30日出生，汉族，住浙江省乐清市。

上诉人上海亚斯电气制造有限公司（以下简称亚斯公司）因与被上诉人***及原审第三人瞿忠平、郑志莲、瞿忠武合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

亚斯公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回***的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、亚斯公司从未见过涉案《协议书》，该《协议书》不具备真实性，不能作为定案依据。（一）《协议书》中“郑志莲”的签字非其本人所签，即使签字真实，郑志莲作为亚斯公司原法定代表人黄加林的妻子，从未参与公司经营，且未获得授权，不能代表亚斯公司的意思。（二）***一审中称该《协议书》签订时其本人不在现场，是黄加林给他。但《协议书》中无黄加林签字，有违常理。且其陈述与瞿忠平的陈述也不一致。从法律角度看，复写件不得单独作为定案依据。本案《协议书》原件在何处、内容系谁书写均未查明，不能作为认定事实依据。（三）一审中郑志莲对《协议书》三性均有异议，其配合一审法院和司法鉴定机构进行笔迹鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见真实有效，《协议书》上笔迹形成于2000年，时间久远，郑志莲为家庭妇女，客观上亦无法提供当年留存于行政机关的样本。一审以此否定鉴定意见，认定郑志莲签字真实，有违公正。二、一审认定涉案的山东省机械设备成套局（以下简称山东成套局）技术咨询费为35万元，属事实认定错误。（一）从1997年10月1日签订的《合同协议》看，亚斯公司是制造商，***是销售商，所有税收、管理费等费用与亚斯公司无关。亚斯公司原支付给山东成套局17.6万元也是代付，亚斯公司对涉案技术咨询费金额不知情。（二）在济南市历下区人民法院（1999）历泉经初字第302号案件中，亚斯公司的答辩及反诉意见是“要求确认原、被告签订的技术咨询合同书无效；要求原告返还被告已支付技术咨询费17.6万元及利息”。该案中山东成套局提供的《技术咨询合同书》无双方签字盖章，合同未成立。该事实与***在一审庭审的陈述一致。（三）根据民诉法司法解释，调解过程中当事人作出的让步及承认的事实不得作为判决的依据。本案中，济南市历下区人民法院（1999）历泉经初字第302号民事调解书中所述事实不能作为本案定案依据。三、本案不存在留在亚斯公司未分割的款项，***在本案中的陈述存在反复且前后矛盾。（一）***本案起诉时称还有17.6万元留存，根据一审庭审中***的陈述，其本案主张的就是亚斯公司支付给山东成套局的17.6万元，原《合同协议》中约定的管理费总共也是17.6万元，且对《合同协议》约定的差价已结清。（二）一审第二次庭审中，***变更诉请为17.4万元，变更事实为《合同协议书》提到的管理费总额是35万元，当时付了17.6万元，还有17.4万元未分割。***因法院调查以及亚斯公司举证后对案件诉请所依据的事实进行变更，有违常理。（三）涉案合作事宜至今已有二十多年，亚斯公司于1997年10月30日汇给山东成套局技术咨询费17.6万元，后与山东成套局发生争议，最后调解结案。2000年4月8日，亚斯公司与***对费用也进行了结算。若本案诉请存在，***在费用结算时从未提出明显不符合常理。四、即便***诉称属实，本案已超时效。***参与了涉案与山东成套局的诉讼，明确知道案件处理结果，并在2000年4月7日与亚斯公司结算确认。其应当在结算后二年内主张权利。***至今未主张，已过诉讼时效。

二审期间，亚斯公司补充陈述，一、约定的技术咨询费实际多少不能作为认定本案是否有款项预留在亚斯公司处的依据，***至今也没有提供任何证据证明预留款项。虽本案中咨询合同书及相关调解书中称咨询服务费为35万，《合同协议》中明确约定亚斯公司收到预付款后，付掉山东成套局管理费一半，自始自终亚斯公司按照***的要求付了17.6万元。这与双方的协议约定是相互吻合的。二、原与山东成套局的诉讼是由***主导且***在开庭现场，实际是***带杨士敏律师前往山东开庭。当时亚斯公司的请求和理由是要求确认合同无效，退回预付的咨询服务费17.6万元。后该案以调解方式结案，并没有要回17.6万元。***的诉求没有事实依据。三、即便按照***的诉请理由，其提供的《协议书》约定对剩余9.6万元由亚斯公司拿出分给瞿氏兄弟及亚斯公司，其中亚斯公司占17.6万元的五分之一。本案按照一审判决认定事实，9.6万元扣除亚斯公司支出的6万元及诉讼费用2.9645万元，剩余也无可分配金额。由此可见，***提交的《协议书》不真实，第二次庭审中变更的诉请及事实也毫无依据。四、***伪造《协议书》提起本案诉讼给亚斯公司造成损失，应给予经济赔偿20200元（包括鉴定费、交通费、食宿费等）。

***辩称，一、一审法院认定涉案山东成套局技术咨询费为35万元，认定事实正确。1997年9月18日亚斯公司与山东成套局签订的《技术咨询合同书》里明确约定了35万元咨询费用，1999年10月22日山东成套局也据此提起诉讼，要求亚斯公司支付剩余技术咨询服务费17.4万元。济南市历下区人民法院（1999）历泉经初字第302号生效调解书也明确了35万元咨询费事宜，亚斯公司以调解自认不能作为证据为由对此予以否认，明显偏离事实。二、合伙剩余17.4万元未支付技术咨询费亚斯公司应予以分配。（一）***因非《技术咨询合同书》签订的经手人，故对当时的金额和支付方式不是非常明确，就清楚当时还剩一半（根据1997年《合伙协议》），后证实先付了17.6万元，剩余为17.4万元未付。故***在一审陈述存在偏差，但不影响其对合伙款（4744000元）剩余部分的分配权利。根据查明的事实及一审亚斯公司陈述，当时合伙的分配款项为4744000元，而该款项已由亚斯公司收取，但亚斯公司一直未能提供该款项分配支出的凭证。亚斯公司原法定代表人在一审中能够提供出1997年10月30日支付17.6万元的凭证，第三人的谈话也可以反映亚斯公司领款均有凭证，不存在丢失的问题，故亚斯公司应承担举证不能的法律后果。（二）实际上亚斯公司对已支付的技术咨询费记忆也存在偏差，在1999年亚斯公司及其代理律师与山东成套局（山东省机电设备招标公司）的函件中，也一直将该技术咨询费已付金额记成175000元，这与《合同协议》约定的先付一半是一致的，但实际上1997年10月已付咨询服务费为17.6万元。三、2000年1月20日的《协议书》客观真实。（一）从签字看，瞿忠平、瞿忠武、郑志莲均签字确认，虽郑志莲辩解签字非其签写，但从鉴定意见及法院要求其提供补充鉴定材料等事实看出，该签字其不能证实非其所签。（二）《协议书》的内容与山东成套局于1999年10月22日起诉亚斯公司要求支付17.4万元剩余技术咨询费能相印证，而亚斯公司辩称该《协议书》中的官司系2000年3月16日的反诉，明显时间不一致。四、诉讼时效不存在问题。***之所以在2018年起诉是因为其原以为该笔分配款已由案外人郑秀凤领取，郑秀凤与***存在经济往来，***尚有款项需支付给郑秀凤，郑秀凤与黄加林的老婆郑志莲系姐妹关系，之前郑秀凤及黄加林口头上已告知***该分配款由郑秀凤拿取。但郑秀凤在2017年起诉时对此予以否认，并得到法院支持，故***才知道该后续应付山东成套局的技术咨询费还未分配，故提起诉讼。本案未超20年时效，也未超自***知道或应当知道权利受侵害时起算的法定时效。五、《协议书》明确了每人分五分之一，亚斯公司无法证明8万元已经分配，故本案应当分配的金额是17.4万元，如确需扣除诉讼费用，也不应当计算应由亚斯公司自己负担的保证金案件费用，一审的计算并无不当。

瞿忠平述称，2000年1月20日签订的《协议书》中所涉合伙人为瞿忠平、瞿忠武、***、黄加林共四人，并非五人。1997年10月1日签订第一份《合同协议》时，四人就已在上海商量好付一半管理费给山东成套局，剩下的17.4万元商量好就不再支付。这个款项四个人已分掉，不存在余留17.4万元的情况。2000年《协议书》的意思是，如与山东成套局的官司打赢了，17.6万元要回来后，其中9.6万元四人分掉，如果打输了就没有这个款项。后这个官司也是***去打，最后官司未胜诉。

瞿忠武、郑志莲在二审中未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1、亚斯公司支付***35200元及利息（利息从起诉之日起至实际偿还之日止，按年利率4.35%计算）；2、本案诉讼费用由亚斯公司承担。庭审过程中***变更第一项诉讼请求为：亚斯公司支付***28500元及利息（利息从起诉之日起至实际偿还之日止，按年利率4.35%计算）。

一审法院认定事实：***、瞿忠平、瞿忠武三人系兄弟关系，亚斯公司原法定代表人黄加林（现任总经理）妻子郑志莲与瞿忠平妻子郑秀凤系姐妹关系。1997年9月18日，亚斯公司与山东成套局签订《技术咨询合同书》一份，约定山东成套局承担一汽—大宇（烟台）汽车发动机有限公司高压开关柜项目的咨询工作，设备技术咨询费为350000元整，支付时间：20%设备预付款到账后5日内先付175000元，70%设备款到账后5日内再付175000元等。1997年10月1日，***、瞿忠武等人作为甲方，亚斯公司作为乙方，双方签订了《合同协议》一份，主要约定：甲方以乙方名义与一汽—大宇（烟台）汽车发动机有限公司签订开关柜等产品的合同，金额共计12639000元。乙方以7895000元的价格生产开关柜等产品，合同差价4744000元归甲方所有，联系业务的一切开支费用、山东成套局、一汽大宇各处管理费及设计费等、后续催款由甲方负责。收到一汽—大宇（烟台）汽车发动机有限公司的预付款后付掉山东成套局管理费一半，款项不够由乙方垫款。开关柜验收后，款项汇到乙方账户，先结清乙方的开关柜款项，余款汇给甲方。合同差价4744000元由甲方纳税，并开增值税发票给乙方冲抵账等。乙方生产的开关柜质量问题由乙方负责，乙方对开关柜在用户方保证金留400000元一年期限。亚斯公司原法定代表人黄加林、***、瞿忠平、瞿忠武分别在合同上签字。1997年10月30日，亚斯公司汇给山东成套局17.6万元设备技术咨询费。1999年10月22日，山东成套局起诉亚斯公司，要求支付17.4万元设备技术咨询费及利息。2000年1月20日，郑志莲、瞿忠平、瞿忠武在一份《协议书》上签字，确认亚斯公司与瞿忠平、瞿忠武等人在一汽—大宇（烟台）汽车发动机有限公司制造费中因亚斯公司与山东成套局官司在身，前留在亚斯公司的17.6万元分五份，亚斯公司占一份，协议亚斯公司先付瞿忠平、瞿忠武80000元，如官司败诉，则瞿忠平、瞿忠武付给亚斯公司，如胜诉，则剩余96000元由亚斯公司分给瞿氏兄弟和亚斯公司。2000年3月16日，亚斯公司反诉山东成套局，要求确认《技术咨询合同书》合同无效、山东成套局返还设备技术咨询费17.6万元和利息。2000年4月7日，亚斯公司与山东成套局经济南市历下区人民法院调解，自愿达成如下协议：亚斯公司欠山东成套局的技术咨询费174000元按60000元结算，亚斯公司于2000年5月17日前支付20000元，剩余40000元，亚斯公司放弃济南市历下区人民法院（1999）历泉经初字第290号民事判决书所确定的山东成套局应支付给亚斯公司的款项予以抵充、亚斯公司放弃反诉请求、受理费由亚斯公司承担10270元等，济南市历下区人民法院出具（1999）历泉经初字第302号民事调解书确认上述协议内容。2000年4月8日，***确认了亚斯公司与山东成套局因（1999）历泉经初字第290号、（1999）历泉经初字第302号两个案件的诉讼费用支出：出差费用2200元×3=6600元，诉讼费用：1715、10270元，律师代理费：1700元、4680元（本诉）、4680元（反诉），总计29645元。2017年，***在（2017）浙0382民初10698号郑秀凤诉***、高秀仁民间借贷纠纷案件中主张亚斯公司原法定代表人黄加林告知***涉案的96000元款项被郑秀凤领取，郑秀凤在双方亲戚瞿忠杰夫妇等人面前承认领取了96000元款项并将款项用于装修，要求在该案中抵扣，郑秀凤予以否认。2019年，***在（2019）浙0382民初587号其诉瞿忠平民间借贷纠纷案件中提供了一份***与瞿忠平的录音资料，在录音中***向瞿忠平主张亚斯公司的款项瞿忠平还没有给付，瞿忠平没有回应。诉讼过程中，依第三人郑志莲、瞿忠平申请，一审法院委托浙江法会司法鉴定所对《协议书》上的“郑志莲”、“瞿忠平”进行笔迹鉴定。浙江法会司法鉴定所出具浙法司[2019]文鉴字第148号司法鉴定意见，认定因检材签名为复写签名不是直接书写签名，从字迹特征检验分析检材上“瞿忠平”签名字迹与瞿忠平样本签名字迹倾向于同一人的书写笔迹；“郑志莲”签名字迹与郑志莲样本签名字迹一般书写特征相近，但笔画细节特征既有相符也有差异，因缺乏平时样本签名，根据现有样本条件字迹特征检验分析，不能确定是否属同一人的书写字迹。郑志莲为此支出鉴定费2400元，瞿忠平为此支出鉴定费2400元。

一审法院认为，***、瞿忠平、瞿忠武与亚斯公司所签订的《合同协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点为：一、亚斯公司应支付给***、瞿忠平、瞿忠武的4744000元是否还剩17.4万元未给付；二、除***、瞿忠平、瞿忠武外，涉案《合同协议》中的甲方是否存在其他隐名合伙人；三、本案是否已过诉讼时效。现分述如下：关于争议焦点一：首先，***第一次开庭时主张山东成套局与亚斯公司约定的技术咨询费共计17.6万元，《协议书》确定留存在亚斯公司的17.6万元就是亚斯公司已支付给山东成套局的17.6万元，亚斯公司在山东成套局与亚斯公司的诉讼案件中胜诉，***应分得返还的17.6万元的五分之一35200元。***第二次开庭时根据调取的山东成套局与亚斯公司的本诉、反诉案材料，主张山东成套局与亚斯公司约定的技术咨询费共计35万元，扣除已支付的17.6万元，《协议书》中约定的预留款17.6万元实为17.4万元。虽然***在两次庭审中关于预留在亚斯公司款项的陈述不一致，但其主张皆为亚斯公司未全额支付4744000元。亚斯公司在本案中抗辩称其已全额支付4744000元款项，作为支付义务方，亚斯公司负有举证证实其已全额支付款项的义务，但在指定的期限内未提供，应承担举证不能的后果。瞿忠平主张亚斯公司已支付了全部款项，但未能提供证据证实其个人实际领取的款项金额，基于第三人瞿忠平夫妇与亚斯公司原法定代表人黄加林夫妇之间的关系，对第三人瞿忠平的该主张不予采信。其次，针对存有争议的《协议书》。涉案的《协议书》系复写件，复写件与原件在同一制作行为即原始制作行为中产生，复写件只能由原书写人出具，应属于原始证据，持件人难于模仿和变造，在各方未提供相反证据的情况下，对本案的《协议书》复写件予以认定。鉴定意见书认定《协议书》中“瞿忠平”签名字迹与瞿忠平样本签名字迹倾向于同一人的书写笔迹，对第三人瞿忠平主张《协议书》中的“瞿忠平”不是其书写的抗辩不予采纳，第三人瞿忠平申请的笔迹鉴定费用2400元由瞿忠平负担。《协议书》上的“郑志莲”笔迹，因该笔迹形成于2000年，一审法院在鉴定前要求郑志莲提供2000年左右其留存于行政机构等部门的笔迹样本或提供相关线索，郑志莲未提供，致使该鉴定因缺乏平时样本签名，不能确定是否属同一人的书写字迹，郑志莲应承担该不利后果，对郑志莲主张《协议书》中的“郑志莲”不是其书写的抗辩不予采纳，郑志莲申请的笔迹鉴定费用2400元由郑志莲负担。郑志莲虽在亚斯公司未担任任何职务，未经亚斯公司授权，第三人郑志莲不能代表亚斯公司与他人签署涉及亚斯公司的相关协议，但基于亚斯公司原法定代表人黄加林系第三人郑志莲丈夫、瞿忠平系郑志莲妹夫，瞿忠平、瞿忠武系亲兄弟，2000年1月20日郑志莲与瞿忠平、瞿忠武共同签署的《协议书》中关于亚斯公司留存涉案款项未支付的内容，予以认定。结合《协议书》签订前、签订后山东成套局与亚斯公司各自提起的关于技术咨询费的本诉、反诉案材料，一审法院认定《协议书》中预留在亚斯公司处的17.6万元实为亚斯公司当年预留的应支付而未支付给山东成套局的17.4万元技术咨询费。根据济南市历下区人民法院（1999）历泉经初字第302号调解书的约定，亚斯公司后续支付给山东成套局60000元技术咨询费并为该案支出了10270元诉讼费，结合***签字确认的亚斯公司为此案支出的9360元律师费、2200元出差费，扣除上述费用后，亚斯公司预留的剩余款项为92170元（17.4万元-60000元-10270元-9360元-2200元）。关于争议焦点二：《合同协议》中注明甲方为***、瞿忠武等五人，《协议书》中对留存在亚斯公司的技术咨询服务费亦约定按五份分，***立案时提交的诉状亦认可其应分得五分之一留存在亚斯公司的剩余款项，故除了本案的***、瞿忠平、瞿忠武外，另有两名隐名合伙。但各方对隐名合伙人具体是几位、隐名合伙人是否是亚斯公司原法定代表人黄加林、郑志莲持有不同意见，导致两名隐名合伙人的具体身份无法查清，但两名隐名合伙人的具体身份不影响***按合伙份额在本案中向亚斯公司主张涉案款项。***与瞿忠平、瞿忠武等五人合伙，***主张亚斯公司支付***预留的剩余款项的四分之一，没有法律依据，亚斯公司应支付***五分之一剩余款项即18434元（92170元÷5），故对***诉请亚斯公司支付的超出部分，不予支持。亚斯公司至今未支付***留存在亚斯公司处的款项，现***要求亚斯公司支付自起诉之日起按年利率4.35%计算的利息，予以支持。关于争议焦点三：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算，但是自权利受到损害之日起超过二十年的，法院不保护。济南市历下区人民法院2000年4月7日出具的（1999）历泉经初字第302号民事调解书中的调解协议涉及本案预留在亚斯公司处的剩余17.4万元款项，该协议书出具至今未超过二十年，亚斯公司以双方合作事项距今已超过二十年为由抗辩称***的诉讼请求已超过诉讼时效，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，判决：一、亚斯公司应于判决生效之日起五日内支付***18434元及利息（以18434元为基数，自2019年1月10日起按年利率4.35%计算至实际履行之日止）。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费513元，由***负担252元，亚斯公司负担261元。

二审期间，各方均未提供新证据。

本院经审理查明，对一审认定的事实予以确认。

本院认为，关于***、瞿忠武等合伙体是否尚有部分技术咨询费留存于亚斯公司未分配的问题，山东成套局与亚斯公司于1997年9月18日签订的《技术咨询合同书》约定技术咨询费为35万元，20%设备预付款到账后先付17.5万元，70%设备款到账后再付17.5万元，1997年10月1日合伙体与亚斯公司签订的《合同协议》又约定了山东成套局管理费由合伙体负责，收到大宇公司预付款后，付掉山东成套局管理费一半，故***认为原预留在亚斯公司的技术咨询费为35万元，扣除已支付给山东成套局的17.6万元，尚剩余留存款17.4万元，其所述事实具有合理性。针对2000年1月20日的《协议书》，该《协议书》系复写件，难以模仿变造，合伙体成员瞿忠武、瞿忠平的签字已确定为真，虽郑志莲的签字无法鉴定出真伪，但瞿忠平妻子与郑志莲系姐妹关系、郑志莲与亚斯公司原法定代表人黄加林系夫妻关系，故《协议书》所载事实具有较高的可信度。《协议书》载明前留在亚斯公司的款项为17.6万元，与17.4万元金额不一致，***主张《协议书》签订时山东成套局已起诉亚斯公司要求支付剩余17.4万元技术咨询费，而亚斯公司尚未提出要求山东成套局返还17.6万元技术咨询费的反诉请求，故《协议书》是基于本诉官司而作出对留存款17.4万元的分配约定，《协议书》所涉前留在亚斯公司的17.6万元实际就是预留在亚斯公司未支付的17.4万元技术咨询费。本院认为***的解释符合常理，较为可信。根据涉案《合同协议》的内容，亚斯公司应当支付***、瞿忠武等合伙体开关柜合同差价4774000元。亚斯公司上诉主张款项已全部结清，并不存在留存款项17.4万元，应对款项的实际支付负举证责任。亚斯公司未提供充分的支付依据，应承担举证不利的法律后果。一审判决亚斯公司支付***17.4万元留存款扣除调解后支付给山东成套局的技术咨询费6万元及相关诉讼费用后剩余款项72170元中的五分之一，并无不当。关于诉讼时效问题，亚斯公司并无证据证明***在2000年4月结算费用时已知道或应当知道权利受侵害，***对本案纠纷起诉时间已作出合理解释，本院对亚斯公司上诉所称本案已过诉讼时效的主张不予支持。亚斯公司在二审中要求***赔偿损失，不属本案二审审理范围，可另案解决。

综上所述,上海亚斯电气制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费261元，由上海亚斯电气制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　许良岳

审 判 员　李　洁

审 判 员　胡淑丽

二〇二〇年四月十七日

本件和原本核对无异

代书记员　陈刘基