中钜建设集团有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙11民终1231号 上诉人（原审原告）：中钜建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区杭海路181-187号502室。统一社会信用代码：913301007109403984。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1967年12月4日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：***，浙江君豪律师事务所律师。 上诉人中钜建设集团有限公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院（2022）浙1123民初961号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中钜建设集团有限公司上诉请求：1．撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2．由被上诉人支付本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间系转包关系，属于事实认定错误、法律适用错误。1．省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条规定，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等各方面予以支持的，可认定为企业内部承包合同。本案上诉人与被上诉人签订了《工程项目内部责任书》，施工期间，被上诉人在上诉人单位缴纳社保，上诉人为被上诉人发放工资，完全符合上述规定。其他各地法院均认定内部承包人与施工企业之间的纠纷为企业承包经营合同纠纷。2．《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》所称的转包是指派驻的项目负责人等与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，本案不符合转包的认定要件。3．原审法院认定上诉人未履行《工程项目内部责任书》约定的责任和义务是错误。上诉人为项目垫资高达数百万元、为项目施工提供人员支持，项目施工所需的人工、材料、机械等均由上诉人进行管理并签订相应合同，上诉人已履行了《工程项目内部责任书》的责任和义务。二、最高人民法院关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条明确规定了合同无效时法院的释明义务，但原审法院在审理过程中未将法律关系及合同效力归纳为案件争议焦点，未向当事人进行释明并组织当事人举证、质证和辩论，径行认定为转包关系，属于程序错误。三、原审法院向上诉人释明就已完工程进行结算及申请造价鉴定，以及以上诉人未进行结算或未申请造价鉴定为由驳回原告的诉讼请求，均存在错误。1．本案系承包经营法律关系，上诉人向被上诉人主张垫付款，系基于《工程项目内部责任书》的约定，双方并未约定上诉人与被上诉人需完成结算后再归还垫付款，原审法院认定案涉项目应先行结算，系不正当地增加上诉人义务，无事实和法律依据。2．责任书约定“待工程竣工结算后最终以业主审定的金额予以结算”，故要以业主即**电创公司的审定金额为前提，但业主未审定金额，上诉人和被上诉人实际无法进行结算。被上诉人承接的工程项目经结算后是否享有债权，以及该债权是否已经到期，在业主方未进行结算和最终支付的情况下并不明确，如果被上诉人行使抵销权，不符合抵销的前提条件。3．上诉人主张的诉讼请求有明确的合同依据，且已举证证明垫付的款项，故有权要求被上诉人返还垫款。4．原审法院向上诉人释明进行项目结算，属于释明对象错误。综上，上诉人提起上诉，请求法院支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人***辩称，一、原审判决认定答辩人和上诉人之间系转包关系，认定事实正确，适用法律无误。1．答辩人与上诉人签订的《工程项目内部责任书》载明“审查批准项目部管理班子人员构成，与乙方签订劳动合同，按月发放基本工资2000元和代扣代缴社会统筹保险”，可以证明答辩人在签订责任书时并非上诉人公司员工，而是因为案涉工程施工需要，双方才约定要签订劳动合同。2．双方约定由被上诉人“组建、报批项目部管理班子，人员须经甲方考察合格后方可录用”，可以证明项目部管理班子成员也并非上诉人公司员工。3．案涉证据已经证明由被上诉人实际承担了案涉工程施工人员的工资及社保费用。4．实际施工所需的资金、设备、技术都是由被上诉人提供，上诉人均未提供。二、原审法院审理程序合法。原审法院在审理时总结的第一个争议焦点问题就是《工程项目内部责任书》的效力问题，上诉人主张系合法有效的企业内部承包关系，答辩人主张是合同无效的挂靠关系，并不存在程序错误的问题。三、《工程项目内部责任书》被认定无效后的处理问题。《工程项目内部责任书》被认定无效后，应先由上诉人与**电创进行结算，对案涉项目的债权债务进行清理，才能明确案涉项目的盈亏情况，再根据合同无效的原则进行处理。上诉人未与**电创就案涉项目进行结算，未清理债权债务，混淆答辩人同时施工的两个工程的收支，上诉人的起诉缺乏起码的事实和证据的支撑。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。 上诉人中钜建设集团有限公司向一审法院提起诉讼请求：1．被告返还原告垫付款项4553465.66元及垫资利息588836.29元（利息暂计算至2022年1月21日，详见利息计算清单，此后以4553465.66元为基数按照年利率6％计算至**之日）；2．被告支付原告违约金98706.60元；3．被告支付原告律师费5万元；4．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月28日，遂昌县经济商务局（以下简称遂昌商务局，甲方）与**电创（乙方，项目公司）签订《PPP合同》，确定遂昌农村电商创业小镇***（一期）PPP项目的中标人为**集团、新余观复投资管理有限公司、中钜建设组成的联合体，并与浙江遂昌东城建设责任有限公司合资成立**电创。2017年10月20日，**集团（甲方）与中钜建设（乙方）签订《**新城镇集团会员合作协议》，协议约定，集团作为全角度复合功能的PPP合作运营平台，享有大量PPP项目资源，乙方作为专业单位申请成为集团会员，有资格参与与其单位资质范围相适应的集团挂牌项目的招投标；乙方会员期限拟定为5年；乙方须缴纳入会费5000万元，交纳方式为按甲方提供会员服务的单个合作项目分别交纳，直至交足总会员费用为止，具体缴纳时间、方式以补充协议为准；首个拟提供的合作项目为遂昌农村电商创业小镇***（一期）PPP项目，按政府财政施工图预算审核价的5.3％计算，支付方式为**电创就每个子项目与乙方签署施工合同，每个子项目施工合同中，**电创先期支付施工合同概算价格的14％作为预付款，乙方应在收到预付款后5个工作日内，将施工合同概算价格的4％支付给甲方作为该子项目的第一笔会员费；协议还约定了保密条款和违约责任等内容。**电创与中钜建设于2017年10月25日签订《建设工程施工合同》（滨水景观工程），约定工程名称为遂昌农村电商创业小镇***（一期）PPP项目滨水景观工程，工程内容包括景观绿化工程、园路铺装、广场铺装、***梁、人行道、景观小品、景观水电工程及防洪堤岸工程。合同造价16994400元，资金来源为自筹。合同开工日期2017年10月31日，竣工日期2018年4月30日。项目经理为***。合同还约定了监理、法律适用、知识产权等内容。**电创与中钜建设于2017年11月24日签订《建设工程施工合同》（小镇客厅工程），约定工程名称为遂昌农村电商创业小镇***（一期）小镇客厅工程，工程内容包括但不限于小镇客厅地下室工程、基坑围护工程、地上土建工程、幕墙工程、装修工程、给排水工程、电气工程、暖通工程、弱电工程、一至三层展示设备、总图室外工程、设备工程等。合同造价81075500元。资金来源为自筹。合同开工日期2017年11月28日，竣工日期2019年3月28日。项目经理为***。合同还约定了监理、法律适用、知识产权等内容。2018年1月15日，中钜建设（甲方）与***（乙方）签订《工程项目内部责任书》（滨水景观工程），约定工程名称为遂昌农村电商创业小镇***（一期）PPP项目滨水景观工程，合同造价16994400元。合同开工日期2017年10月31日，竣工日期2018年4月30日。承包范围与内容、承包目标，应当符合甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及相关文件，否则按甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及相关文件所确定的标准执行。乙方应按合同造价的1.5％上缴甲方目标利润（税金由乙方按实交纳），超出部分，由甲方给予乙方作为奖励，如工程款不足以支付成本、建设单位无法足额支付工程款等经营风险及导致的亏损均由乙方承担，届时乙方仍然应当向甲方交纳约定的目标利润。甲方工作职责包括，审查批准项目部管理班子人员构成，与乙方签订劳动合同，按月发放乙方基本工资2000元和代扣代缴社会统筹保险；指定**为该工程项目专管员，对项目部的工程质量、安全、工期、成本控制、用工状况、资料状况进行监督，并定期检查，对乙方的违章违规行为予以指正直到经济处罚；审批项目部编制的施工组织设计、各项专项施工方案，负责施工技术交底，参加地基与基础、中间结构、竣工验收，协助处理施工中的有关问题；按照甲方工程合同管理制度的有关规定，审查、核准乙方与外部单位签订的各类合同、协议；下达各项管理制度和措施，查处违章、违纪、违法行为。乙方工作职责包括，组建、报批项目部管理班子，人员须经甲方考察合格后方可录用，并与甲方签订劳动合同；参加图纸会审，认真编制施工组织设计和各项专项施工技术方案、技术交底文件并及时上报公司工程部审批，按审批后的施工组织设计和方案组织施工；严格按照图纸和工程变更联系单、施工规范和操作规程进行施工；严格控制材料采购和原材料的试验工作，落实材料的供、管、存、发工作，编好材料的收、发、存台帐；建立项目安全管理体系和网络，严格执行安全生产法规和规定，执行施工现场安全生产标准化管理；配合公司工程部对项目的质量安全、文明施工进行不定期、月度、阶段性的施工检查，并对检查结果限期整改；每月25日前，及时将工程报表（完成工程量、进度计划、主要材料台帐、工资发放清单、工程款支付台帐等）送达到建设单位和甲方有关部门；做好结构验收和竣工验收的工作，保证完整的工程竣工资料档案（一式三份）交甲方存档；编制工程预算、竣工结算并及时送审；必须与有相应资质的劳务公司签订劳务分包合同，并根据杭州市建管站的实名制管理系统建立劳务台账，做好劳务用工的管理工作。本项目产生的债权、债务由乙方承担并负责处理，若甲方因此承担代付责任后，有权向乙方追偿，乙方承诺承担清偿责任。***担任项目经理（一级建造师）的工资、社保费、引进费、公司管理费及其他七大员的社保费按《分公司（项目部）人员执业证书挂靠费用管理办法》执行，由乙方承担。凡发生欠款债务纠纷，原告起诉后，乙方自行处理解决、原告又撤诉的，甲方不予处罚。但是，如果因原告起诉而发生对甲方财产保全（冻结、查封）的，对乙方按诉讼标的额的5％计收违约金。凡发生欠款债务纠纷，原告起诉，经法院判决或仲裁机构裁决后，乙方不能自行筹款处理解决并由原告申请法院执行甲方的，甲方按执行标的额的10％向乙方计收违约金。凡因债务纠纷案件，被新闻媒体报道曝光的，每发生一次，除上述规定罚款外另向乙方计收违约金10万元。合同还约定了其他内容。2018年2月8日，中钜建设（甲方）与***（乙方）签订《工程项目内部责任书》（小镇客厅工程），约定工程名称为遂昌农村电商创业小镇***（一期）小镇客厅工程，合同造价81075500元。合同开工日期2017年11月28日，竣工日期2019年3月28日。其他约定与原被告双方签订的《工程项目内部责任书》（滨水景观工程）相同，包括项目经理、项目专管员也相同。在上述合同签订前，***即组织人员对滨水景观工程进行施工；合同签订后又对小镇客厅工程进行施工。两个工程均由于业主方原因造成停工，现均未完工、未验收、未结算。在施工过程中，业主**电创陆续向中钜建设支付了工程预付款、进度款共计15949770元，其中小镇客厅工程11350570元，滨水景观工程4599200元。中钜建设支付了工程建设中产生的必要费用，并以滨水景观工程服务费名义支付杭州**新城镇投资集团有限公司649155.5元，***在该项费用和其他部分工程款支付审批表项目负责人处签字。中钜建设还向***发放了2018年2月-2020年1月期间的工资，并交纳了社保费用。江苏省苏州市虎丘区人民法院于2021年5月25日作出民事判决，认定以下事实：1.2017年4月28日，遂昌商务局（甲方）与**电创（乙方，项目公司）签订《PPP合同》一份，双方约定，项目名称为遂昌农村电商创业小镇***（一期）PPP项目；项目地点为浙江省丽水市遂昌县妙高镇上江村（以选址意见书为准）；项目合作范围为遂昌农村电商创业小镇***（一期）工程的投资、融资、设计、建设，以及运营、维护和用户服务等；建设期从2017年5月1日至2020年4月30日止；新建项目具体包括（范围需双方确认）电商大楼总部30000平方米、小镇客厅及景观2700平方米、农村电商研究院6000平方米，合同还约定了其他内容。2.2018年7月30日，案涉工程监理单位浙江盛康工程管理有限公司出具《停工说明》一份，称PPP项目于2018年7月25日全线停工，具体原因如下：①、**电创所募资金未专款专用，资金募集方**集团由于受省证监会的处罚，停止私募产品发行，导致项目资金短缺；②、**电创与施工单位中钜建设多种矛盾纠纷加剧，直接导致工地停工。3.2018年10月17日，**电创回复遂昌商务局《关于遂昌农村电商创业小镇项目近期工作进展情况的汇报》，称：①、经我司积极与中国建筑第六工程局有限公司深入洽谈，现已就项目合作达成共识，并已签订合作协议。同时，我司也正在抓紧落实新的总包方进场前的准备工作。我司将按照招投标法的有关规定，以合法合规的形式确定项目的施工单位，完善项目前期的书面程序。②、我司已于2018年8月20日正式发函中钜建设以解除合同关系，按照合同相关条款，我司需尽快与中钜建设对已完工程量进行结算。我司已于2018年8月29日向贵局提交有关中钜建设已完工程量的初审稿正式书面文本，之后由贵局相关工作人员通过县财政网上系统选定并委托专业造价咨询公司进行审核。截止目前还未完成审核工作，我司无法完成和中钜建设的清算交接，亦无法开展项目后续施工工作。．。．。．4.2018年11月27日，案涉项目监理单位浙江盛康工程管理有限公司出具《PPP项目开、停工时间及验收情况的说明》，载明：一、PPP项目滨水景观实际开始施工时间为2017年09月30日。于2018年03月12日办理施工许可证，并正式下发工程开工令。现场施工至2018年7月24日，自2018年7月25日开始现场完全无施工，处于停工状态。二、PPP项目小镇客厅工程于2018年3月11日开始土方开挖，但至今未办理施工许可证。中钜建设遂昌项目部于2018年6月12日发送《工作函2》，并于2018年6月14日确认停工。后现场陆续进行小镇客厅围护桩格构***至2018年7月12日，现场完全无施工，处于停工状态。三、PPP项目滨水景观工程基槽验收合格，PPP项目小镇客厅工程工程桩试打桩符合要求，其余各分项工程均验收合格后方进入下一道工序施工。因PPP项目滨水景观及小镇客厅工程属于突然停工，部分检验批、分项工程质量控制资料不完整，有关安全及功能的检测未进行或资料不完整；且所有工程处于未完工状态，各分部工程均未进行验收，无分部工程验收合格证明。5．该案原、被告一致确认PPP合同涉及的8个子项目中小镇客厅及景观完成率为11.6％，风情街沿河完成率为30.6％，除了上述两个子项目之外，其余子项目均未开展建设。另查明，1．中钜建设、***均未以诉讼、仲裁的方式向**电创主张工程款。2．该院于2019年2月13日作出（2019）浙1123民初205号民事调解书，对大连成泰石油化工有限公司与中钜建设在买卖合同纠纷一案中达成的协议予以确认，协议主要内容为中钜建设于当月28日前支付货款34870元。3．该院于2019年9月11日作出（2019）浙1123民初744号民事判决，判决中钜建设支付遂昌***工程机械租赁部挖机费用38500元。4．丽水市中级人民法院于2019年9月24日作出（2019）浙11民终1187号民事判决，维持该院（2019）浙1123民初868号民事判决（判决中钜建设支付丽***混凝土有限公司货款1534634元及逾期利息），经该院强制执行，中钜建设未履行付款义务，于2020年3月31日被该院限制高消费。双方当事人在庭审中一致确认，案涉工程已经全面停工，今后也不可能继续复工建设。 一审法院认为，原告中钜建设与案外人**电创签订《建设工程施工合同》承包案涉工程后，未履行合同约定的责任和义务，而是将其承包的全部工程转给被告***施工，原、被告双方签订的《工程项目内部责任书》因违反法律强制性规定而无效，故本案应当认定原、被告双方系转包关系。因此，在案涉工程已经全面停工不可能复工建设的情况下，原、被告双方应当就案涉工程已经完成的部分进行结算，首先需要确定工程造价，但双方未对工程造价达成一致意见。经该院释明后，原告仍然坚持不进行结算，也未申请造价鉴定，而是要求根据《工程项目内部责任书》、业主方已支付款项及其支出情况让被告付款。对此，该院认为，原、被告之间的转包关系，并不影响原告中钜建设与案外人**电创之间的合同效力。无论**电创是否履行合同义务，中钜建设均应就其与***之间的转包关系承担相应的义务，而不能在未结算的情况下，要求实际施工人向其付款。实际施工人在转包关系中承担的是施工亏损的风险，在未经结算证明工程造价低于实际产生费用的情况下，虽然本案客观上存在业主单位不能付款的较大可能，但原告的诉讼请求仍因没有法律和事实依据，该院实难支持。为此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回原告中钜建设集团有限公司的诉讼请求。本案收取案件受理费48698元，由原告中钜建设集团有限公司负担。 二审期间，双方当事人未提交证据。 经审理，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于案涉《工程项目内部责任书》的效力问题。上诉人主张被上诉人系其员工，双方之间的合同属于合法有效的内部承包合同。但从本案查明的事实来看，双方系在案涉责任书中约定由上诉人与被上诉人签订劳动合同、按月发放被上诉人基本工资和代扣代缴社会统筹保险，签订该责任书前双方并未达成劳动关系的合意，故仅依据责任书的约定无法推定双方之间存在实质的劳动关系。从具体的施工来看，也没有足够的证据证明上诉人对案涉工程进行了技术、质量和财务方面的实质性管理。另外，结合责任书对双方权利义务的约定来看，如无论是否亏损，被上诉人均需要按合同造价的1.5％上缴目标利润等内容，该责任书虽然形式上类似内部承包工程，但实质上应为工程转包。一审判决认定案涉《工程项目内部责任书》为无效合同，并无不当，上诉人上述主张，依据不足，本院不予支持。法院应当对合同效力进行审查认定，上诉人虽以企业承包经营合同纠纷提起本案诉讼，但一审经过双方诉辩认定合同性质及合同效力，并确定本案案由为建设工程施工合同纠纷，符合法律规定，不存在程序违法。在案涉合同无效的情况下，上诉人应当举证证明案涉工程的相关结算情况，一审对举证责任的分配，亦无不当。上诉人仅以《工程项目内部责任书》为由主张被上诉人返还所有垫付款项，无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，上诉人中钜建设集团有限公司的上诉请求不能成立；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48698元，由上诉人中钜建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年一月五日 书记员***