陕西某某建设工程有限公司、青海平茂建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

青海省黄南藏族自治州中级人民法院 民事判决书 （2024）青23民终１号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西****建设工程有限公司，住所：陕西省商洛市商州区城关街道办事处东店子社区朝阳路52号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，住青海省湟源县寺寨乡下寨村80号，该公司技术负责人。 委托诉讼代理人：***，***嘉（湟中）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青海平茂建筑工程有限公司，住所：青海省西宁市城北区柴达木路214号4号楼1**141室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，青海豪剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，青海豪剑律师事务所律师。 上诉人陕西****建设工程有限公司（以下简称****公司）因与被上诉人青海平茂建筑工程有限公司（以下简称平茂公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服尖扎县人民法院作出的(2023)青2322民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2024年1月17日公开开庭审理了本案。上诉人****公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人平茂公司的法定代表人***、委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ****公司上诉请求：1.撤销青海省尖扎县人民法院二〇二三年十二月十一日作出（2023）青2322民初312号民事判决书，依法予以改判或发回重审。2.支持上诉人反诉请求，依法判令被上诉人退还向上诉人超额支付的工程款150397元。3.依法判令解除双方建设工程分包合同。4.依法判令被上诉人承担一审、二审所有诉讼费。事实及理由：2023年2月16日平茂公司与****公司签订《劳务分包合同》，夏都公司将《黄河流域干流（尖所段）生态保护修复工程（一期）第十四标》部分劳务工程分包给平茂公司。分包工程地点在黄南州尖扎县，分包工程内容为：土建项目、给排水安装。工程总价2292300元，其中双方在合同中约定给排水安装工程总价354800元，按总承包合同核定的工程量清单，给排水安装工程量为挖沟槽1971.4米，铺设PE聚乙烯给水管De315共1971.4米，胶圈连接。挖沟槽土方578.72m³，回填土方318.3m³，余方弃置260.42m³，一体化泵站开挖及安装，管线上各种检查井安装，材料装卸等按双方认可的给排水安装工程总价及工程量核算，排水安装工程每米单价为143.5元。2023年2月20日，平茂公司进场施工，2023年2月28日夏都公司给平茂公司支付工程款200000元，2023年3月17日夏都公司给平茂公司支付工程款108460元。同时****公司给平茂公司垫付施工队电费400元，两个月房租1120元，共计支付309980元。2023年5月初，在给排水安装工程具备施工条件的前提下，平茂公司未经****公司同意，无理由擅自停工退场，****公司通知其返回继续施工，平茂公司拒绝执行****公司发出的施工指令，拒绝返场复工，导致给排水安装工程至今未能完工。2023年5月13日，双方对平茂公司前期的施工量及费用进行结算，结算后确定平茂公司管道开挖、安装、回填完成工程量114800元，管道安装完成工程量22960元、机械临工工程量12080元、普工临工费用4860元、技工临工费用1800元、零星材料租赁费用1300元、平茂公司垫付材料款1783元，共计159583元。****公司已向平茂公司支付工程款309980元，超付工程款150397元。在合同履行过程中平茂公司违反合同约定，导致合同履行中止，致使给排水安装工程至今未能完工。第一，平茂公司始终没有提供合同进度的材料和设备计划，严重影响夏都公司材料采购进而影响工程进度。违反合同第5条5.2项约定：乙方（平茂公司）须提交满足合同进度的材料和设备计划予甲方（夏都公司）审批。第二，在给排水安装工程具备施工条件的前提下，2023年5月初，平茂公司未经夏都公司同意，无理由擅自停工退场，夏都公司通知其返回继续施工，平茂公司拒绝执行****公司发出的施工指令，拒绝返场复工，导致给排水安装工程至今未能完工。违反合同第6条约定：6.1、乙方（平茂公司）应按甲方的进度计划和指示实施本合同工程。6.2、不论何种原因造成施工进度滞后，乙方（平茂公司）均应按甲方（****公司）的指示，采取有效措施赶上进度。赶工措施应以保证工程按期完工为前提调整和修改进度计划。6.3、工程暂停施工后，乙方（平茂公司）应积极与甲方（****公司）协商采取有效措施消除停工因素的影响。当工程具备复工条件时，乙方（平茂公司）应在指定的期限内复工，若乙方（平茂公司）无正当理由拖延和拒绝复工，由此增加的费用和工期延误责任由乙方（平茂公司）承担。违反合同第9条9.2.2项约定：认真执行甲方（****公司）发出的与本合同工程有关的任何指示，按合同规定的内容和时间完成全部承包工作。违反合同第12条12.1项约定：在履行合同过程中，由于乙方（平茂公司）的原因，造成工期延误、发生重大安全和质量责任事故等均属乙方（平茂公司）违约，无理由中途退场等甲方（夏都公司）可通知乙方（平茂公司）解除合同，乙方（平茂公司）须承担由此增加的费用和工期延误责任。平茂公司在合同履行过程中，严重违反合同约定，无正当理由擅自停工退场，****公司通知其返回继续施工，平茂公司拒绝执行****公司发出的施工指令，拒绝返场复工，导致给排水安装工程至今未能完工，给上诉人造成巨大损失，严重影响****公司信誉。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。据此，****公司请求人民法院依法判决双方解除合同。根据《中华人民共和国民法典》第六条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”。第七条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”。本案双方在合同中约定给排水安装工程总价354800元，2023年2月28日****公司给平茂公司支付工程款200000元，2023年3月17日****公司给平茂公司支付工程款108460元。同时****公司给平茂公司垫付施工队电费400元，两个月房租1120元，共计支付309980元。平茂公司实际完成工程量为159583元，****公司已支付工程款309980元，已向平茂公司超额支付工程款150397元。平茂公司不退还超额支付的150397元工程款，未完成约定工程量，拒绝返场复工，还主张****公司再向其支付150000元，对上诉人显失公平。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第五百七十八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任”。平茂公司拒绝执行****公司发出的施工指令，明确拒绝返场复工，依据上述规定请求人民法院依法判决其返还****公司超额支付工程款150397元，赔偿上诉人因此造成的所有损失。综上所述，一审法院在未查清事实的情况下作出显失公平的判决，损害了上诉人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法予以撤销、改判或发回重审。 平茂公司答辩称，1.一审认定事实清楚程序合法判决正确；2.****公司的上诉请求第一点，第二点均超越了一审诉讼请求，也超越一审的反诉请求，第二点和第三点是二审中新增加的请求，二审法院应当驳回。我方不同意****公司在二审程序中新增加的诉讼请求，新的诉讼请求应当另行起诉。3.施工合同是因为****公司的原因停工，解除合同是复杂的过程，要进行过程结算，要追究违约责任，进行过程量鉴定，****公司在一审不愿意鉴定施工的工程量，自动撤回了鉴定申请，在二审中要求解除合同，不符合法律规定。 平茂公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求支付工程欠款150000；2.本案诉讼费由被告承担。 ****公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令反诉被告向反诉原告支付超付工程款87397元；2.本案诉讼费由反诉被告承担。一审庭审中，****公司变更第一项诉讼为返还超付工程款150397元。 一审法院经审理认定事实如下：2022年12月22日，夏都公司中标由尖扎县生态环境局发包的黄河流域干流（尖扎段）生态保护与修复工程（标段一十四）工程项目。2023年2月16日，夏都公司作为工程总承包方与平茂公司签订《劳务分包合同》，将其承包的黄河流域干流（尖扎段）生态保护与修复工程（一期）第十四标土建项目、给排水安装、园区种植、水生态种植、电气设备智能化控制项目中劳务部分整体分包给平茂公司进行施工。合同约定，平茂公司承包的范围包括人工费、机械费、含零星辅材（铁丝、钉子、扎丝等），含木方、方木、支架、钢管、钢筋加工机械设备等。2023年2月20日平茂公司进场，实施了部分劳务工程。2023年2月28日夏都公司向平茂公司支付劳务工程款200000元，2023年3月17日夏都公司向平茂公司支付劳务工程款108460元。另查明，案涉工程因用地审批手续等问题，大部分土建项目未开工、完工。夏都公司与平茂公司对涉案工程的工程款至今未作结算。 一审法院认为，案件的争议焦点为：目前应当按照合同约定按进度支付工程款还是应当以实际发生量为主支付工程款。认定上述问题的前提是本案《劳务分包合同》的效力问题。分包分为专业工程分包和劳务分包，专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务输出承包企业即劳务作业承包人完成的活动。专业工程分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式为包工不包料。夏都公司与平茂公司签订的《劳务分包合同》分包内容中，虽然涉及平茂公司计取机械费以及含木方、方木、支架、钢管、模板、钢筋加工机械设备等周转性材料，但就目前合同履行实际，平茂公司并未提供主材及大中型机械。模板、支架、钢管等周转材料虽然对于施工也是必不可少，但是这些材料是为工程措施所用，本身并不构成工程实体。因此该劳务分包中仅包括少量周转性材料、小型机具、辅料，不属于肢解后违法分包。平茂公司具有劳务施工资质，双方签订的劳务分包合同不违反法律法规的强制性规定，合同系双方真实意思，合法有效。在劳务分包合同有效的前提下，原、被告双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，案涉工程部分土建项目因审批手续等问题目前暂时无法开工。但双方均未提出解除、终止合同。就现有的证据亦无法认定案涉合同存在法律上或者事实上不能履行的情形。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，双方签订的《劳务分包合同》第十条约定：“合同中计划所有人员机械进场后，五天内支付乙方20%工程款并提供发票”。因此，夏都公司应当按约定继续履行合同。故平茂公司依合同约定主张工程进度款150000元的诉讼请求，本院予以支持。对于夏都公司要求按工程量支付工程款及返还超支工程款的主张，因夏都公司与平茂公司至今对已完成工程量及工程款未进行结算，双方亦未提出要求解除及终止合同的要求且在本案审理过程中****公司提交的证据不足以直接认定存在超额支付工程款150397元的事实，致使本院对涉案工程中平茂公司完成的工程量、应得的工程款无法查明，故****公司要求返还超额支付工程款150397元的反诉请求，本院不予支持。对于工程款是否超付问题，双方可待涉案工程的工程款结算后或合同义务履行完毕、合同解除、终止等情形出现后，另行诉讼。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、被告（反诉原告）陕西****建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）青海平茂建筑工程有限公司工程进度款150000元。二、驳回被告（反诉原告）陕西****建设工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3300元，减半收取计1650元，由陕西****建设工程有限公司负担；反诉案件受理费3307.94元，减半收取计1653.97元，由陕西****建设工程有限公司负担。其预交的3307.94元反诉受理费中退还陕西****建设工程有限公司1653.97元。 二审期间，****公司与平茂公司均未向法庭提交新证据，复述一审证据的来源和证明方向与一审一致。 一审查明的事实，均有充分的证据证明，本院予以确认。二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，本案争议焦点为：应当按照合同约定按进度支付工程款还是应当以实际发生量为主支付工程款。一审法院对于《劳务分包合同》效力问题的认定正确，本院予以确认。在本案中合同双方按照合同约定履行了相应的义务，涉案工程中包括土建项目、给排水安装、园区种植、水生态种植及电气设备智能化控制，合同价款为2292300元。平茂公司于2023年2月20日进场，实施了部分劳务工程，双方之间签订的《劳务分包合同》合法有效，且该合同对双方的权利义务进行了明确的划分，其中第十条约定：“合同中计划所有人员机械进场后，五天内支付乙方20%工程款并提供发票”，此项为按进度支付工程款的约定，且****公司所提交的证据均无法直接证明应按工程量支付工程款及其超额支付工程款150397元的事实，故一审判决认定并无不当。在二审中****公司诉请解除双方分包合同一节，因该项诉求在一审法院审理过程中****公司并未提起，在二审中提出，本院不予处理。 综上所述，上诉人陕西****建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由陕西****建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年一月三十一日 法官助理*** 书记员***