某某与江苏中利建设工程有限公司、北京欣江峰市政工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省南通市港闸区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）港民初字第00268号

原告***。

委托代理人宋卫国，如皋市方圆法律服务所法律工作者。

有独立请求权第三人徐建，男，汉族，1959年11月6日生，居民身份证号码320622195911067133，住江苏省如皋市磨头镇兴韩村十二组10号。

被告江苏中利建设工程有限公司，住所地在南通市港闸区永兴大道900号114室。

法定代表人王建新，该公司执行董事。

委托代理人孙东强，江苏崇诚律师事务所律师。

委托代理人黄吉，北京大成（南通）律师事务所律师。

被告北京欣江峰市政工程有限责任公司，住所地在北京市平谷区平谷镇下纸寨村。

法定代表人王冬，该公司董事长。

委托代理人赵德源，该公司职员。

委托代理人韩茂军，北京国舜律师事务所律师。

原告***诉被告江苏中利建设工程有限公司（以下简称“中利公司”）、北京欣江峰市政工程有限责任公司（以下简称“欣江峰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月31日立案受理后，先由审判员张亚松独任审判，后因案情需要依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在审理过程中，第三人徐建认为其系案涉工程的实际施工人，申请参加诉讼，本院遂通知徐建作为有独立请求权的第三人参加诉讼。原告***的委托代理人宋卫国，有独立请求权的第三人徐建，被告中利公司的委托代理人孙东强、黄吉，被告欣江峰公司的委托代理人赵德源、韩茂军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2011年，被告欣江峰公司承包了南通市通宁大道快速化改造工程后，将部分工程分包给被告中利公司，中利公司又将承包的三座人行天桥下部结构工程项目分包给原告，双方签订了《通宁大道快速化改造人行天桥下部结构工程内部承包、项目管理目标责任书》【以下简称《内部承包责任书》】。合同签订后，原告即组织相关人员进行施工，并于2011年10月竣工验收合格交付使用。经审计，原告施工部分的工程总价为12673226.11元，扣除甲供材3102915.54元、钢结构部分造价1940000元、税金425562元及被告欣江峰公司所支付的工程款5147152.46元，两被告尚欠工程款2057596.11元。因原告系无任何资质的自然人，故其与中利公司之间所签订的《内部承包责任书》应为无效合同，但原告依法享有参照合同约定主张工程价款的权利，故提起诉讼，请求判令两被告支付工程款2057596.11元，并支付逾期付款利息291664.23元。

原告***为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：

1、《内部承包责任书》，以证明中利公司将案涉工程分包给没有任何资质的自然人，该合同系无效合同。

2、结算审核确认单，以证明案涉工程在2012年底经审计确认总造价为12673226.11元，原告所分包的工程由欣江峰公司管理，亦由其支付工程款，依法享有按照合同约定向两被告主张工程款的权利。

第三人徐建述称，2010年9月，中利公司将其承包欣江峰公司中标的通宁大道快速化改造工程人行天桥下部结构工程分包给第三人施工。中利公司为了规避相关法律规定和行政主管部门的检查，要求与第三人签订虚假内部承包合同，又因第三人系如皋公路管理站正式职工，不便伪造相关的入职、参保等手续，就将在如皋师范就读的第三人的外甥***伪造为中利公司职工，并于2011年1月与被告中利公司签订了《内部承包责任书》，第三人作为担保人。案涉工程的施工、管理、业务及工程款的领取均由第三人直接操作，且该工程早已竣工合格并于2011年10月通车，故请求确认原告与被告中利公司签订的《内部承包责任书》无效，并判令两被告向第三人支付工程款2057596.14元及逾期付款利息。

第三人徐建为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：

1、南通市港闸区人民法院（2015）港民初字第00348号民事调解书、应诉通知书、民事诉状、委托施工协议书、结账单及结算清单，以证明案涉工程系第三人实际施工。

2、徐建队材料款明细及通宁大道快速化改造工程D标结算审核确认单，以证明案涉工程实际施工时间在2011年1月26日以前，且工程款是由被告欣江峰公司直接支付给第三人。

3、退休证，以证明第三人原系如皋市公路管理站职工，于2014年退休，从而进一步证明第三人不具备与中利公司签订《内部承包责任书》的条件，即假借***名义签订了《内部承包责任书》，但第三人系实际施工人。

4、村委会证明，以证明原告***与第三人徐建系甥舅关系。

被告中利公司辩称，原告系中利公司在册员工，双方签订的《内部承包责任书》合法有效；两被告之间系有效分包，被告欣江峰公司在与发包人审计后，即已代中利公司向原告结算过工程款，该结算合法有效；合同约定的“管理费”并非俗称的“挂靠费”，中利公司在案涉工程施工过程中提供了实质上的资金、技术及人员等方面的支持，收取的管理费用于工程成本支出；工程竣工后，原告并未依照合同约定进行保修，中利公司为此垫付了222053元维修费，该部分维修费应从工程款中扣除，被告中利公司为原告垫付的社保费用，亦应从工程款中扣除；原告与第三人系亲属关系，第三人仅是协助原告完成案涉工程，并非实际施工人，且第三人仅为担保人，根据合同相对性原则，第三人无主张工程款的权利；原告及第三人主张的利息，并不符合合同约定，故应驳回诉讼请求。

被告中利公司为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：

1、职工录用表、职工录用备案花名册、社会保险人员参保花名册、社会保险人员停保花名册、***社保费用汇总表、市企业职工基本养老保险个人账户对账单，以证明原告***系被告中利公司内部员工。

2、中利建设（2010）92号文件，以证明案涉工程项目部的相关组成人员及原告系现场施工管理人员之一，同时还证明项目部的各管理人员均由中利公司委任。

3、施工技术交底记录，以证明项目部各岗位管理人员之间工作衔接情况。

4、《南通市职工就业流动备案登记表》，以证明对案涉工程进行技术指导管理的黄东生系被告中利公司职工。

5、中利公司管理人员工资表，以证明中利公司对其配置的管理人员进行管理，工资亦由中利公司发放。

6、《D标江苏中利建设工程有限公司工作量部分计量结算结果审核确认单》、《D标项目管理目标责任书》，以证明原、被告之间系内部承包关系，人行天桥施工过程中的技术指导、管理、资金调配与划拨及除承包人外的管理人员工资均由中利公司负责。

7、《外环北路、通宁大道快速化改造工程D标段施工合同》，以证明欣江峰公司和南通市城市建设工程管理中心签署的合同明确约定质保金为合同价的5%，保修期限为24个月，质保金在决算审计报告完成并保修期满后结清，进一步证明中利公司须在决算审计报告完成且保修期满后向原告支付质保金。

8、工程竣工验收交接证明书，以证明欣江峰公司和南通市城市建设工程管理中心的工程交接是在2012年8月28日，保修期应从2012年8月29日起算。

9、结算付款收据，以证明通宁大道1号桥发生损害，中利公司支付3000元用于补修。

10、关于通宁大道1号人行桥维修事宜，以证明中利公司对通宁大道1号桥进行修补花费5533元。

11、建设工程项目合作协议书，以证明中利公司支付213520元对通宁大道1号、2号、3号三座人行天桥主桥桥面铺装修复。

被告欣江峰公司辩称，其与原告及第三人之间并不存在合同关系，故欣江峰公司非本案适格被告；被告欣江峰公司并没有向原告支付工程款的义务，其是基于两被告之间的合同关系及中利公司的申请，才向原告支付工程款的；被告欣江峰公司现只剩456612元的工程质保金未支付给被告中利公司，扣除质保期间的维修费用，仅欠工程款234559元。综上，应驳回原告、第三人对被告欣江峰公司的全部诉讼请求。

被告欣江峰公司为证明自己的主张，向本院提供了工程结算单，以证明其与原告之间的结算结果为9132242元，扣除税金425562元，应付工程款为8706680元；在施工过程中代付原告各项费用3102915.54元、已付工程款5147152.46元，剩余456612元为工程质保金。

第三人徐建和被告中利公司、欣江峰公司对原告所举证据的真实性予以确认。

原告对第三人徐建所举证据的真实性没有异议。被告中利公司、欣江峰公司对第三人所举证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，并不能证明第三人徐建系实际施工人。

原告***对被告中利公司所举证据质证认为，对证据1、2的真实性没有异议，但该组证据并不能证明原告及第三人系中利公司的员工；对证据3的真实性没有异议，该证据同时证明了案涉工程的实际施工人为徐建，并非***；证据4、7与本案不具有关联性；对证据5的真实性有异议，该证据同时证明中利公司并不向原告及第三人发放工资，进一步证明原告并非中利公司职工；对于证据6，原告与中利公司所签订的合同并不涉及质保金问题，且原告及第三人均不清楚质保金的约定；对于证据8的真实性没有异议，但该证据并不能证明原告或第三人应从2012年5月18日起开始保修；对于证据9的合法性、关联性不予认可，中利公司并没有通知原告或第三人案涉工程存在问题，故不存在维修费问题；对证据10的真实性和关联性有异议，该维修事宜中载明栏杆等系被撞坏，而非工程质量的问题；对证据11的真实性无法确定，且该合同签订时间为2015年2月，该次维修显然超过了中利公司所述的质保期，亦未就相关事宜通知原告或第三人。

第三人徐建对被告中利公司所举证据质证认为，证据1并不能证明原告系中利公司员工；证据2的内容是虚假的；对证据3、4没有异议；对于证据5的真实性有异议，第三人并非中利公司的管理人员，也不从中利公司拿工资；证据6、7、8与本案无关；对证据9、10、11所反映的保修问题，并没有接到中利公司的保修通知，故不予认可。

被告欣江峰公司对中利公司所举证据的真实性予以认可。

原告***、第三人徐建及被告中利公司对欣江峰公司所举证据的真实性没有异议，但工程结算单中“***”、“徐建”的签名均由徐建一人书写。

本院对以上证据进行综合分析、审查判断，现认证如下：对原告***、第三人徐建及被告欣江峰公司所举证据的真实性，其他当事人并未提出实质性异议，本院予以确认。被告中利公司所举证据1、2、3、4、5、6、7、8的真实性，其他当事人并未提出实质性异议，本院对该八组证据的真实性予以确认，但是，因中利公司未能举证证明其对***行使了用人单位的管理职能并履行了支付劳动报酬的义务，故不能证明***系中利公司内部员工，相反，结合其他证据能够证明案涉《内部承包责任书》系由中利公司和徐建假借***名义所签订；对于其所举证据9、10、11，因原告和第三人均否认收到中利公司的相应维修通知，而中利公司亦未能举证证明其履行了通知义务，故本院对该三组证据与本案的关联性不予确认。

经审理查明，2010年7月20日，南通市城市建设工程管理中心（发包人）与欣江峰公司（承包人）签订了《建设工程施工合同协议书》一份，约定发包人将外环北路、通宁大道快速化改造工程D标段发包给承包人施工，合同总价为333045004.65元，最终造价以南通市审计局审计审定数为准；工程进度款的支付方式和时间为工程量按月计量，次月发放合格工程量的80%，竣工验收合格后付款至合格工程量的80%，审计完成后付款至审计价的95%（留合同价的5%作保修金，保修期限为24个月），余款待决算审计报告完成并发出且保修期满后结清；双方还就其他相关事项进行了约定。

2010年9月2日，欣江峰公司（甲方）与中利公司法定代表人王建新签订了《南通市外环北路及通宁大道快速化改造D标段工程项目管理目标责任书》一份，约定甲乙双方合作施工南通市外环北路及通宁大道快速化改造D标段（除通宁大道高架桥以外）工程项目，由甲方负责组建“通宁大道快速化改造工程项目部”，甲方按业主要求委派项目经理及五大员，乙方纳入甲方大项目部管理；计划工期2010年7月12日-2011年10月29日；工程造价124705426元，乙方施工部分的造价计价原则与甲方总包合同相关条款一致；甲方对乙方工程款的支付原则与甲方总包合同相关条款一致；考虑到乙方在本工程招投标期间的费用和投入，甲方决定对乙方所完成的工程量不收取管理费；双方还就其他相关事项进行了约定。

2010年9月，被告中利公司将上述建设工程中的人行天桥下部结构部分（K2＋900、K3＋910、K4＋563三个部位共三座）工程项目分包给第三人徐建施工。为掩盖建设工程违法分包的事实，双方商定采用建设施工单位内部承包方式进行施工，又因徐建系如皋市公路管理站在职人员，即假借徐建外甥***之名签订内部承包协议。为此，中利公司先于2010年10月12日将***、徐建列入通宁大道快速化改造工程D标项目部组成人员；后于2011年1月1日将***录用为其单位职工，并为其缴纳了2011年度、2012年度的社保费用，但并未支付合同期限内的工资；再于2011年1月26日签订了《内部承包责任书》一份。

上述《内部承包责任书》由被告中利公司（甲方）、原告***（乙方）、第三人徐建（担保方）共同签订，主要内容如下：甲方聘用本单位职工***作为项目实施责任人，负责施工通宁大道快速化改造人行天桥下部结构部分（K2＋900、K3＋910、K4＋563三个部位共三座）工程项目；计划工期2010年9月10日-2011年2月28日；暂定合同价款为7334459元（以三座人行天桥投标价之和10954459元为计算基数，减去钢结构部分制作安装费1940000元及上缴甲方管理费1680000元），该价款包含乙方承包施工三座人行天桥的一切成本、费用和税金，最终结算以建设单位审计审定的工程造价为准；乙方确保上缴甲方的管理费目标为三座人行天桥总造价的15%（不含税）；乙方施工部分的造价计价原则与甲方总包合同相关条款一致；甲方对乙方工程款的支付原则与甲方总包合同相关条款一致；三方还就其他相关事项进行了约定。

在三座人行天桥下部结构部分工程项目施工过程中，原告***并没有参与施工，实际由第三人徐建组织人员施工，工程进度款亦由被告欣江峰公司直接支付给第三人徐建。2012年8月28日，被告欣江峰公司和南通市城市建设工程管理中心进行了工程交接。2012年底，南通市审计局经审计核定外环北路、通宁大道快速化改造工程D标段金额为347874490.26元。2013年1月，欣江峰公司和中利公司确认外环北路、通宁大道快速化改造D标段（除通宁大道高架桥以外）工程项目造价为135645409.66元，其中K2＋900、K3＋910、K4＋563三座人行天桥的工程总造价为12673226.11元。

2013年1月24日，被告欣江峰公司与第三人徐建就三座人行天桥下部结构工程价款进行了结算，双方一致确认合同内收入为8832242元（已扣减了钢结构部分制作安装费和15%的管理费），补贴费300000元，结算价款合计为9132242元，扣除税费425562元，应付价款为8706680元。同时确认被告欣江峰公司代被告中利公司向第三人支付了工程进度款5147152.46元，再扣除甲供材3102915.54元，余款为质保金456612元（8706680-5147152.46-3102915.54），由项目部暂留。被告中利公司对欣江峰公司和徐建之间的工程结算单表示认可。

另查明，2014年8月至2015年2月间，被告中利公司先后自行或委托他人对案涉工程人行天桥的栏杆、铺装、桥面等处进行了维修施工。

本案的争议焦点为，1、案涉《内部承包责任书》是否有效？2、第三人徐建是否系案涉工程实际施工人？3、如何确定应付工程款金额？4、如何计算逾期付款利息？5、被告欣江峰是否应在欠付工程款范围内承担连带责任？

关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。案涉《内部承包责任书》存在以合法形式掩盖非法目的情形，且违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合同无效。首先，在人行天桥下部结构工程施工之初，原告***与被告中利公司之间没有任何法律关系；在工程施工期间，中利公司虽将***录用为其单位职工，并为其缴纳了社保费用，但中利公司对***既未履行管理职责，也未支付劳动报酬，双方之间并未真正建立劳动合同关系；工程施工结束后，中利公司即停止为***缴纳社保费用。可见，《内部承包责任书》形式上是内部承包，实际上是平等主体之间的建设工程分包合同关系，目的是以内部承包形式掩盖建设工程分包的事实。其次，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案原告***和第三人徐建均系不具备建设施工相应资质的自然人，故《内部承包责任书》违反了法律的强制性规定。

关于争议焦点2，虽然案涉《内部承包责任书》约定中利公司聘用***作为项目实施责任人，负责施工通宁大道快速化改造人行天桥下部结构部分工程项目，第三人徐建系担保方，但各方当事人均明知只是假借***单位内部职工之名，所涉工程实际是由第三人徐建组织人员进行施工并从欣江峰公司领取工程进度款，***并未参与工程施工管理，故第三人徐建关于其系案涉工程实际施工人的主张成立，应予支持。原告***既以《内部承包责任书》工程施工承包人的身份主张权利，又承认其所承包施工工程的实际施工人系第三人徐建，其陈述自相矛盾，其主张工程款的诉讼请求与徐建系实际施工人的事实不符，故应予驳回。

关于争议焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案各方当事人对建设工程经竣工验收合格，三座人行天桥工程总价为12673226.11元、补贴费300000元、甲供材3102915.54元、钢结构部分造价1940000元、税金425562元、已付工程款5147152.46元、质保金456612元均无异议，所争议的是应否扣减管理费和维修费。关于应否扣减管理费的问题，合同约定上缴甲方管理费1680000元，同时约定乙方确保上缴甲方的管理费目标为三座人行天桥总造价的15%（不含税）。因此，原告和第三人主张工程款时没有扣减管理费显然均不符合合同约定。那么究竟应当扣减多少管理费呢？经审查，一方面，中利公司认为应扣减1900984元（12673226.11×15%）；欣江峰公司和徐建一致确认结算单中合同内收入8832242元已扣减了钢结构部分制作安装费和15%的管理费，而钢结构部分制作安装费为1940000元，意即15%的管理费为1900984.11元（12673226.11-1940000-8832242），二者计算结果基本一致。另一方面，虽然各方当事人所计算的1900984元管理费与合同约定的上缴甲方管理费1680000元相差220984元，但在欣江峰公司和徐建所确认的工程结算单中载明补贴费300000元是对钢结构和不锈钢扶手的补贴，表明最终双方所确定的管理费1600984.11元（1900984.11-300000），已经扣减了钢结构部分制作安装费所需上缴的管理费，这不仅与第三人没有对钢结构部分施工即不应上缴该部分造价管理费的事实相符，且与合同约定的上缴甲方管理费1680000元大体相当，故本院确定应当扣减管理费的金额为1600984.11元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。鉴于被告中利公司在案涉工程招投标、施工、竣工验收、工程结算等过程中，确需必要的成本投入，其所收取的1600984.11元管理费并不当然即为中利公司之非法所得。对于中利公司违法分包建设工程收取高额管理费的行为，本院将另行建议工程建设行政主管部门依法查处。关于应否扣减维修费的问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案第三人徐建所承包的工程已经交付并经验收合格。虽然被告中利公司举证证明其于2014年8月至2015年2月间，先后自行或委托他人对案涉工程人行天桥的栏杆、铺装、桥面等处进行了维修施工并发生了相应费用，因原告和第三人均否认收到中利公司的相应维修通知，而中利公司亦未能举证证明其履行了通知义务，中利公司和欣江峰公司关于应扣减维修费用的抗辩意见缺乏法律依据，故不予采纳。因此，被告中利公司应向第三人徐建支付的工程款即为尚未支付的工程质保金456612元。至于被告中利公司关于其为原告垫付的社保费用应从工程款中扣除的抗辩意见，因与本案不属同一法律关系，故不予理涉。

关于争议焦点4，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告所欠付工程款系工程质保金，按照合同约定，审计完成后付款至审计价的95%（留合同价的5%作保修金，保修期限为24个月），余款待决算审计报告完成并发出且保修期满后结清。第三人徐建主张案涉工程早已竣工验收合格，并于2011年10月通车，但未能举证证明竣工验收具体时间；被告中利公司举证证明案涉工程已于2012年8月28日交付，应自2012年8月29日开始计算保修期。经审查，虽然工程竣工验收交接证明书载明业主接受外环北路、通宁大道快速化改造工程D标的时间为2012年8月28日，但该证明书同时载明实际竣工日期为2011年9月12日，而工程竣工验收交接证明书所附竣工验收鉴定书载明竣工验收日期为2012年5月17日，故按合同约定被告应于2014年5月18日支付工程款（质保金）456612元，因未按期履行给付义务，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。

关于争议焦点5，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予以支持。本案被告欣江峰公司将所承包的工程转包给被告中利公司，中利公司又将部分项目分包给不具备施工资质的第三人徐建施工，故两被告应当对欠付的工程款承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项和第（五项）、第二百六十九条第一款、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十一条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告江苏中利建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付第三人徐建工程款456612元（质保金），并支付逾期付款利息（自2014年5月18日起至实际给付之日止，以456612元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息）。

二、被告北京欣江峰市政工程有限责任公司对江苏中利建设工程有限公司的上述债务承担连带责任。

三、驳回原告***的诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25594元，由第三人徐建负担19915元，被告江苏中利建设工程有限公司、北京欣江峰市政工程有限责任公司对共同负担5679元（该款已由原告预缴，被告负担的部分于本判决生效之日起十日内直接支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费25594元（该院开户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。

审　判　长　　张亚松

审　判　员　　徐剑峰

人民陪审员　　单小菁

二〇一五年九月二十九日

书　记　员　　许媛媛