山东迈宝赫健身器材有限公司与某某肖像权纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京03民终4345号

上诉人（原审被告）：山东迈宝赫健身器材有限公司，住所地宁津县银河经济技术开发区。

法定代表人：赵金治，执行董事。

委托诉讼代理人：周明，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1956年9月1日出生，汉族，演员，住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：许文，北京国舜律师事务所律师。

上诉人山东迈宝赫健身器材有限公司（以下简称山东迈宝赫公司）因与被上诉人***肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初76398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东迈宝赫公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.山东迈宝赫公司的“迈宝赫健身器材”微信公众号上未有侵权页面和链接；2.山东迈宝赫公司并未侵犯***的肖像权，并未以营利为目的使用***的肖像，而且转载的内容均为新闻媒体公开报道的新闻素材，凤凰网络、成都商报等末对山东迈宝赫公司的文章及内容提出过任何异议，实际上是对***是一种好的宣传。

***辩称，同意一审判决，不同意山东迈宝赫公司的上诉请求。一、该篇文章是转载还是原创，与本案山东迈宝赫公司侵犯***肖像权无关；二、***发现侵权事实的时间是2018年3月，并没有超过三年的诉讼时效；三、***作为著名的演员，具有较高的社会知名度，其肖像具有一定的商业利用价值，山东迈宝赫公司对***肖像权的侵害必然会导致***肖像权中包含的经济利益受损；四、山东迈宝赫公司在上诉状中提到的在凤凰网络传媒、成都商报等多家媒体发表，根据互联网站从事转载新闻业务管理暂行规定，山东迈宝赫公司作为自媒体，不同于凤凰网络传媒、成都商报等规定的综合性互联网站，并且山东迈宝赫公司在武媚娘传奇热播期间转发该篇文章，其目的在于利用公众人物的知名度以及社会热点引起受众的关注，在该篇文章底部插入了山东迈宝赫公司所销售的功能训练器，并提到“若您有俱乐部项目，政府事业单位项目地产合作项目需采购器材和有商务合作战略合作洽谈需求，欢迎在我们的平台回复留言”，因此在该篇文章中山东迈宝赫公司具有明显的营利性目的，山东迈宝赫公司的上诉状中提到山东迈宝赫公司的微信公众号自然要介绍山东迈宝赫公司及其主营业务，因此山东迈宝赫公司承认了其该篇文章使用明星肖像具有营利性。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令山东迈宝赫公司在全国公开发行的报纸上或涉案微信公众号中向***公开赔礼道歉；2.判令山东迈宝赫公司向***赔偿经济损失200000元、维权合理支出费用5000元，合计205000元。

一审法院认定事实：***系影视演员。山东迈宝赫公司系经营健身器材、体育用品等项目的自然人投资有限责任公司；系微信公众号“迈宝赫健身器材”（微信号：×××）的账号主体（以下简称：涉案微信公众号）。

北京市求是公证处于2018年6月8日出具的（2018）京求是内经证字第677号《公证书》显示，涉案微信公众号于2015年1月13日刊登了《史上最强版李世民。56岁***坚持健身肌肉完美》一文（以下简称：涉案文章），涉案文章中使用了***的肖像照片7张、涉案文章所在页面还发布了山东迈宝赫公司的涉案微信公众号关注邀约及健身类产品介绍。

一审法院认为，公民的肖像权受法律保护。未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，山东迈宝赫公司认可涉案微信公众号中转发的涉案文章里使用了***的肖像，经查该行为未征得***同意，属擅自使用；***系公众人物，山东迈宝赫公司发布的涉案文章中，将山东迈宝赫公司微信关注邀约及涉经营产品一同配发，起到了***关注者浏览文章时亦可接收山东迈宝赫公司品牌宣传的效果，具有推广营利目的，故山东迈宝赫公司构成了对***肖像权的侵害，应承担侵权责任。关于经济损失，***系演艺行业从业人员，其从业经历也证实其肖像较之常人更具经济价值。法院将综合考虑***肖像的经济价值、山东迈宝赫公司使用***照片的时间、数量、山东迈宝赫公司的主观恶意程度、可能的获利等因素，酌定山东迈宝赫公司赔偿***的经济损失。鉴于山东迈宝赫公司的侵权行为方式，***采取公证途径保存证据，并由此产生了公证费用，应视为其正常维权的合理开销，与经济损失一并由侵权责任人负担。关于责任承担方式。***要求山东迈宝赫公司在全国公开发行的报纸或涉案微信公众号上赔礼道歉，法院认为就赔礼道歉这种民事责任承担方式而言，其重在将致歉的意思向对方传达，法律对该责任承担方式并未作范围上的要求，故山东迈宝赫公司于涉案微信公众号中道歉即可。关于时效问题，因《公证书》形成于2018年6月，以此作为***对侵权行为知道或应当知道的时间起点并无不当，故对山东迈宝赫公司所持此项意见，法院不予采纳。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条之规定，判决：一、山东迈宝赫健身器材有限公司于判决生效后七日内在微信公众号“迈宝赫健身器材”（微信号：×××）中向***赔礼道歉，致歉内容须经法院审核；如逾期不执行上述内容，法院将依***的申请选择一家全国范围内公开发行的报纸刊登本判决主要内容，刊登费用由山东迈宝赫健身器材有限公司负担；二、山东迈宝赫健身器材有限公司于判决生效后七日内赔偿***经济损失二万五千元、公证费损失一千元，合计二万六千元整；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费663元，由***负担579元（已交纳），由山东迈宝赫健身器材有限公司负担84元（因***已交纳，山东迈宝赫健身器材有限公司于判决生效后七日内给付***）。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.山东迈宝赫公司是否侵犯***肖像权；2.山东迈宝赫公司应承担的赔偿金额。

公民的肖像权和名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，根据查明的事实可知，山东迈宝赫公司未经***的同意在其微信公众号所转发的涉案文章中使用了***的照片。山东迈宝赫公司虽上诉称上述文章均为新闻媒体公开报道的新闻素材，其并非以营利为目的进行宣传。但山东迈宝赫公司系具有营利性质的法人单位，其创建微信公众号的目的在于广告宣传，而公众号中的转载的文章及配图会在一定程度上吸引浏览者，增加网站的浏览量，以达到宣传其产品的商业目的，在其转载的文章中，山东迈宝赫公司将其微信关注邀约及其经营产品一同配发即体现了该目的，故一审法院认定山东迈宝赫公司的行为构成对***肖像权的侵犯正确，本院予以确认。对山东迈宝赫公司关于其行为不构成对***肖像权侵犯的上诉主张，本院不予采纳。

公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现***要求山东迈宝赫公司赔礼道歉于法有据，一审法院综合考虑山东迈宝赫公司使用***照片的形式、数量、时间等确定赔礼道歉的方式并无不当，本院予以确认。

关于经济损失，***作为执业演员系社会公众人物，山东迈宝赫公司擅自使用***照片及其使用位置势必会对***造成一定影响及损失，综合考虑***肖像的经济价值、山东迈宝赫公司使用照片的时间、数量，主观过错程度以及可能造成的影响等因素，一审法院酌定山东迈宝赫公司赔偿***经济损失2.5万元，合理适当，应予维持。公证费系维权合理支出，一审法院依据相关证据酌定合理维权成本1000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，山东迈宝赫健身器材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由山东迈宝赫健身器材有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　黎

审 判 员　　何灵灵

审 判 员　　陈　静

二〇一九年三月二十二日

法官助理　　卢圆圆

书 记 员　　杨艳娇