武汉东方建设集团有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂01民终3545号 上诉人（原审被告）：武汉东方建设集团有限公司，住所地：武汉市黄陂区蔡榨街。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1989年3月8日出生，汉族，住武汉市黄陂区。 委托诉讼代理人：***，武汉市黄陂区城关法律服务所法律工作者。 原审被告：湖北众鑫昌盛建筑工程有限公司，住所地：武汉市黄陂区盘龙城经济开发区**优势企业总部基地（高层创意空间）1栋9层4室。 法定代表人：**，该公司总经理。 上诉人武汉东方建设集团有限公司（以下简称东方建设集团公司）因与被上诉人***、原审被告湖北众鑫昌盛建筑工程有限公司（以下简称众鑫昌盛建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2022）鄂0116民初8577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东方建设集团公司上诉请求：1、撤销一审判决并发回重审，或者改判驳回***全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，工程款的价款尚未查清。本案中，***在未完成全部工程的情况下，一审法院按照合同签订的全部工程款数额予以认定存在严重错误，砼砌体劳务施工尚未进行分部分项工程施工验收，也未与***达成价款结算相关任何协议或者意见，且在***退场后，东方建设集团公司另行组织了案外人***施工并签订了相关施工协议，且作为证据提交，一审法院忽略此重要的证据，认定***一人独立完成并组织施工完毕，与事实不符。二、一审法院适用法律存在错误。1、一审法院引用建工司法解释第十四条规定，认为发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。本项目中，***组织施工的砌体工程为分项工程，施工总承包单位并未组织此分项工程的验收，整个工程项目也未完成单位工程验收及总验收，东方建设集团公司也并未将工程移交业主单位实际使用，一审法院认定该项目已经经过业主单位的使用错误。本案中也从未审理此争议焦点，一审法院主观臆断损害了东方建设集团公司的根本权益。2、一审法院引用建工司法解释第十二条规定，认为东方建设集团公司未举证证明通知***进行施工，而直接委托第三人施工从而请求减少支付工程价款，不予支持，也与实际情况不符。无论东方建设集团公司是否通知***，***未完成全部施工为事实，人民法院未调查清楚实际情况，也未现场踏勘，在***未提交全部施工完毕的证据的情况下，进行错误认定，扩大了司法解释的适用对象。综上，请求支持东方建设集团公司的上诉请求。 ***辩称：1、原审认定事实清楚，证据确实充分。东方建设集团公司称***承包的部分工程是案外人***完成，但其并未提交***完成***承包的部分工程量及价款相应证据，应承担举证不能的法律后果。2、原审判决适用法律正确，其判决结果公平公正。请求驳回上诉，维持原判。 众鑫昌盛建筑公司未到庭应诉。 ***向一审法院起诉请求：1．依法判决由众鑫昌盛建筑公司、东方建设集团公司共同向***结算支付工程款112187元；2．由众鑫昌盛建筑公司、东方建设集团公司共同向***支付逾期付款利息，以112187元为基数，自2020年4月23日起，按银行同期贷款利率4倍到付清欠款之日止；3．本案诉讼费由众鑫昌盛建筑公司、东方建设集团公司承担。 一审法院认定事实：众鑫昌盛建筑公司经工商登记依法成立，经营范围：建筑劳务分包、房屋建设工程施工业务。东方建设集团公司经工商登记依法成立，经营范围：可承接建筑各等级工程施工总承包等业务。***未依法取得建设工程施工资质。 2017年6月28日，东方建设集团公司与武汉***地产有限公司签订《建设工程施工合同》，由东方建设集团公司承包武汉***地产有限公司开发的“汉口北金融港”1号楼、2号楼、3号楼房屋建设工程。工程总建筑面积110564.94平方米。合同价款234884327.35元。合同期限，自2017年8月30日起至2018年11月30日。 2018年6月24日，***以众鑫昌盛建筑公司（乙方）名义，与东方建设集团公司（甲方）签订《砼砌体工程劳务合同》，约定东方建设集团公司将其承包的“汉口北金融港”房屋建设工程中，地下室2层、1号楼正负零以下主体结构24层的泥工劳务，分包给众鑫昌盛建筑公司施工。承包方式及单价，工程采用包工不包料的大包干方式，基础挖土、回填、平整每平方米5元；基础垫层每平方米5元；防水保护层每平方米5元；加气块砖模每立方140元；120厚灰砂砖模每立方200元；砖模防水抹灰每平方米10元；基础混凝土正负零以下每立方16元；主体混凝土每平方米10元；主体砌体、地下室砌体、均含二次结构每立方200元，以上单价不含税费。承包范围，“汉口北金融港”1号楼砌体及二构混凝土单包工；混凝土浇筑单包工。工程结算，按图纸上的建筑面积，依据建筑定额的计算方式据实结算。付款方式，工程封顶后，支付工程价款的80%；工程竣工，支付至结算款的95%；余下工程款5%，一年后付清。 合同签订后，***组织人员施工。事后，***完成分包的“汉口北金融港”1号楼的泥工劳务工程施工，并交付被告使用。施工期间，众鑫昌盛建筑公司未投资建设工程，也未参与工程建设。 2018年8月3日，***与东方建设集团公司签订《砼砌体工程劳务合同》，约定东方建设集团公司将其承包的“汉口北金融港”房屋建设工程中，地下室2层、2号楼正负零以下主体结构22层的泥工劳务，分包给***施工。承包方式及单价，工程采用包工不包料的大包干方式，基础挖土、回填、平整每平方米5元；基础垫层每平方米5元；防水保护层每平方米5元；加气块砖模每立方140元；120厚灰砂砖模每立方200元；砖模防水抹灰每平方米10元；基础混凝土正负零以下每立方16元；主体混凝土每平方米10元；主体砌体、地下室砌体、均含二次结构每立方200元，以上单价不含税费。承包范围，“汉口北金融港”2号楼砌体及二构混凝土单包工；混凝土浇筑单包工。工程结算，按图纸上的建筑面积，依据建筑定额的计算方式据实结算。付款方式，工程封顶后，支付工程价款的80%；工程竣工，支付至结算款的95%；余下工程款5%，一年后付清。 合同签订后，***组织人员施工。事后，***完成分包的“汉口北金融港”2号楼的泥工劳务工程施工，并交付被告使用。施工期间，众鑫昌盛建筑公司未投资建设工程，也未参与工程建设。泥工劳务工程完工后，***与众鑫昌盛建筑公司未进行“汉口北金融港”1号楼、2号楼的劳务工程结算，***与东方建设集团公司也未进行劳务工程结算。合同履行期间，众鑫昌盛建筑公司已付***部分工程款2986700元。 原一审审理期间，***申请对“汉口北金融港”1号楼、2号楼泥工劳务工程进行造价鉴定。因***在指定期间，未缴纳鉴定费，鉴定机构予以退案处理。***申请对已收到的工程款进行审计。因***在指定期间，未缴纳审计费，审计机构予以退案处理。 众鑫昌盛建筑公司提交金融港一、二号楼泥工砌体工程进度承诺书，拟证明根据***施工情况，众鑫昌盛建筑公司、东方建设集团公司有权对其质量问题以及延误工期的行为，收取相应质量损失的赔偿款项和延期误工违约金。***对此不予认可，主张被告应举证证明存在延期扣款的事实。 东方建设集团公司提交未按操作规范要求施工通知单、***班组收尾工程费用清单、东方建设集团公司与***签订协议书，拟证明***未完成的收尾工程内容的明细以及未收尾部分的工程量已经在工程造价中进行了结算，该部分款项应当从***的工程价款中扣除。***对此不予认可，案涉工程已经被使用多年，该表系被告单方面制作，不能作为定案依据。 一审法院认为，焦点一，关于签订的二份《砼砌体工程劳务合同》效力。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。 东方建设集团公司承包武汉***地产有限公司开发的，“汉口北金融港”1号楼、2号楼、3号楼房屋建设工程。事后，未依法取得建设工程施工资质的***，以众鑫昌盛建筑公司名义，与东方建设集团公司签订《砼砌体工程劳务合同》，由***分包“汉口北金融港”1号楼砌体及二构混凝土劳务工程，其民事行为违法、无效。因此，***以众鑫昌盛建筑公司名义，与东方建设集团公司签订的《砼砌体工程劳务合同》违法、无效。 东方建设集团公司承包武汉***地产有限公司开发的，“汉口北金融港”1号楼、2号楼、3号楼房屋建设工程。事后，未依法取得建设工程施工资质的***与东方建设集团公司签订《砼砌体工程劳务合同》，由***分包“汉口北金融港”2号楼砌体及二构混凝土劳务工程，其民事行为违法、无效。因此，***与东方建设集团公司签订的《砼砌体工程劳务合同》违法、无效。 焦点二，众鑫昌盛建筑公司是否应对案涉债务承担付款责任。 ***借用众鑫昌盛建筑公司的资质，以众鑫昌盛建筑公司名义，与东方建设集团公司签订建设工程分包合同。施工期间，众鑫昌盛建筑公司未投资建设工程，也未参与工程建设。各方当事人在庭审中亦认可***与众鑫昌盛建筑公司之间系挂靠关系，而非转包关系。***与众鑫昌盛建筑公司之间并没有施工合同关系。2018年6月24日签订的《砼砌体工程劳务合同》合同相对人是众鑫昌盛建筑公司与东方建设集团公司，而非***认为的***与众鑫昌盛建筑公司。***要求众鑫昌盛建筑公司向其支付工程款，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 焦点三，关于东方建设集团公司应支付工程款及利息。 关于案涉工程的总价款，经一审法院释明后，由于各方当事人在一审法院指定的期限内均未申请鉴定，且根据东方建设集团公司在庭审中陈述案涉工程已交案外人进行施工，***对案涉工程进行施工的造价金额通过鉴定查明存在一定难度。对工程价款应依据举证责任的分配原则、双方当事人的过错程度和全案证据情况，认定案件的基本事实。 东方建设集团公司在原一审2021年11月12日的庭审中陈述“金融港项目没有明确二被告下欠***的劳务费250000元，一号楼和二号楼的工程总造价是3098872.83元，东方公司支付了工程款2986700元，未完工的工程量、违规操作导致的工程价款、延误工期合计19项，应扣除工程款264289.60元，实际***多领取了152116.77元。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。东方建设集团公司在庭审中的陈述构成认可案涉工程总工程款为3098872.83元，但是认为还存在扣除款项的问题。 合同签订后，***组织人员承包施工，完成分包的“汉口北金融港”1号楼、2号楼的泥工劳务工程施工，并交付被告使用。东方建设集团公司在庭审中否认案涉工程交付使用，但其举证陈述将部分工程交案外人***施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定，“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”建设工程施工合同是双务合同。东方建设集团公司已经将案涉工程交给***施工，在其未举证证明通知***进行施工而其拒绝的情况下，直接委托第三人施工从而请求减少支付工程价款，一审法院不予支持。鉴于东方建设集团公司主张扣减工程款264289.60元的抗辩意见，无事实和法律依据，一审法院不予支持。东方建设集团公司应支付***112172.83元（3098872.83元－2986700元）。 对于未及时达成结算，双方均应负有一定责任。由于***对支付节点封顶、竣工时间未提交证据佐证，东方建设集团公司于2021年11月12日庭审中称案涉工程造价是3098872.83元，但存在扣除款项。合同约定质保金154943.64元（结算款3098872.83元×0.05%）应于竣工之日一年后支付。一审法院依法酌情认定东方建设集团公司应当自2022年11月13日起向***支付工程尾款的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条明确规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。东方建设集团公司应向***支付逾期付款资金占用费（以112172.83元为基数，自2022年11月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第四百六十九条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十二条、第十四条、第十九条、第二十六条、第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、武汉东方建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内向***支付工程款112172.83元；二、武汉东方建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内向***支付逾期付款资金占用费（以112172.83元为基数，自2022年11月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，由武汉东方建设集团有限公司负担。 二审中，东方建设集团公司向本院提交施工现场照片一组，证明目的：1、案涉项目目前仍在施工，未竣工验收合格，也没有实际交付使用。2、从***与东方建设集团公司签订的劳务合同来看，承包的内容包括基础挖土、回填、平整，且从地下室2层到主体结构22层均属于其承包范围，东方建设集团公司提交的证据中地下室现场杂乱不堪，电梯井也没有进行封闭，甚至连一楼主要的洞口都没有进行封闭，因此***并未完成合同约定的施工任务。经质证，***称：对真实性、合法性及关联性均不认可，照片上反映的这些施工事项均不是在***所签订的施工承包合同的范围之内，2018年施工到2023年不可能还没完工，没有进行验收纯是东方建设集团公司的原因导致。 本院认为，东方建设集团公司提交的证据未反映该证据的形成时间，且并不能证明系合同约定***的砼砌施工劳务分包工程的施工范围，但能反映案涉工程正在进行装饰装修的施工，故本院对其证明目的不予采纳。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，针对东方建设集团公司的上诉请求及理由，本院评议如下： ***以众鑫昌盛建筑公司的名义与东方建设集团公司于2018年6月24日签订的地下室2层、1号楼《砼砌体工程劳务合同》以及***与东方建设集团公司于2018年8月3日签订的地下室2层、2号楼《砼砌体工程劳务合同》的两份合同中均约定由***对上述工程的泥工劳务分包，包工不包料。且在本案原一审诉讼过程中，东方建设集团公司自认下欠***劳务费250000元，一号楼和二号楼的工程总造价是3098872.83元，东方建设集团公司支付了工程款2986700元，但东方建设集团公司认为***未完工的工程量、违规操作导致的工程价款、延误工程合计19项，应扣除工程款264289.60元，实际***多领取了152116.77元。但东方建设集团公司在本案一、二审诉讼过程中均未提交充足的证据予以证明，应由东方建设集团公司承担举证不能的后果，故一审法院根据证据优势原则对东方建设集团公司的该抗辩理由未予采纳，并无不妥。 综上所述，东方建设集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由武汉东方建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　丰　伟 审 判 员　　刘　畅 审 判 员　　李　文 二〇二三年七月十日 法官助理　　*** 书 记 员　　***