杭州华峰地基基础工程有限公司、杭州市富阳区富春江曜阳国际老年公寓财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2019）浙01民终2312号

上诉人（原审原告）杭州华峰地基基础工程有限公司，统一社会信用代码91330109737767062U，住所地浙江省杭州市萧山区北干街道金城路153号金瑞大厦2幢803室。

法定代表人***，经理。

委托代理人***，浙江朗威律师事务所律师。

委托代理人***，浙江朗威律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）杭州市富阳区富春江曜阳国际老年公寓，统一社会信用代码5233011179666555XW，住所地浙江省杭州市富阳区东洲街道江滨东大道879号。

法定代表人**，董事长。

委托诉讼代理人俞ＸＸ，浙江恩波律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）大昆建设集团有限公司，统一社会信用代码91330783795599941E，住所地浙江省东阳市吴宁街道双溪路41号。

法定代表人***。

上诉人杭州华峰地基基础工程有限公司（以下简称华峰地基公司）因与被上诉人杭州市富阳区富春江曜阳国际老年公寓（以下简称曜阳老年公寓）、大昆建设集团有限公司（以下简称大昆建设公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初8669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，位于杭州市富阳区东洲街道***村的中国红十字基金会富春江曜阳国际老年公寓二期项目，原由浙江宇昂建设有限公司（以下简称宇昂公司）承建，双方约定开工日期为2011年4月30日。合同签订后，宇昂公司按约进场施工，并于2011年7月4日进行了试桩。但因曜阳老年公寓自身的原因导致承包方无法全面施工，2011年8月17日，曜阳老年公寓向工程承包方宇昂公司发出YEQ001号施工联系函，因不能确定何时复工，为减少不必要的损失，正式通知承包方班组人员及机械先全部退场，具体进场时间***老年公寓书面通知。由此造成的费用损失，双方另行协商。因宇昂公司未及时将机械清退出施工工地，2014年11月19日，曜阳老年公寓向原审法院提起诉讼，要求确认其与宇昂公司于2011年4月16日签订的《建设工程施工公司》无效。宇昂公司随即在该案中提出反诉，要求曜阳老年公司支付工程款并赔偿其相应的经济损失。2016年7月5日，曜阳老年公寓在此基础上增加诉讼请求，要求宇昂公司（2016年1月6日变更工商登记为第三人大昆建设公司）立即将振动灌注桩、滚动搅拌机、260型强制式搅拌机各一台搬离施工场地。案经原审法院审理，曜阳老年公寓与大昆建设公司于2017年4月6日达成（2014）杭富民初字第2296号民事调解协议，具体内容为：一、曜阳老年公寓于2017年4月15日前支付大昆建设公司全部补偿费用合计1770000元；二、大昆建设公司支付曜阳老年公寓机械设备拆卸、运输费60000元、水电费24000元，合计84000元，于2017年4月15日前付清；三、一、二两项合并，曜阳老年公寓支付大昆建设公司人民币1686000元，于2017年4月15日前付清；四、现留存现场的临时设施由大昆建设公司于2017年6月6日前拆除、搬离，逾期不拆除、搬离的，曜阳老年公寓可自行拆除、搬离及处理；五、曜阳老年公寓与大昆建设公司因《中国红十字基金会富春江曜阳国际老年公寓二期工程建设工程施工合同》所产生的争议一次性处理完毕，双方不再有其他争议事项；六、曜阳老年公寓自愿放弃自他诉讼请求；七、大昆建设公司自愿放弃其他反诉诉讼请求。曜阳老年公寓依据其与大昆建设公司间的约定，组织人员拆除了中国红十字基金会富春江曜阳国际老年公寓二期工程滞留的桩机。华峰地基公司一审的诉讼请求为：判令曜阳老年公寓赔偿其设备损失268000元；诉讼费由曜阳老年公寓承担。审理中，曜阳老年公寓称，中国红十字基金会富春江曜阳国际老年公寓二期工程通过招投标程序，目前已由东阳华新公司承建。案涉桩机由曜阳老年公寓组织人员拆除，与东阳华新公司无关。

原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，华峰地基公司与被告曜阳老年公寓间没有直接的建设工程施工合同关系，现有证据尚不足以证明滞留在中国红十字基金会富春江曜阳国际老年公寓二期工程工地上的桩机为华峰地基公司所有，***老年公寓依据建设工程施工合同与承包方大昆建设公司协商处置滞留在工地上的桩机，并无不当；曜阳老年公寓拆除滞留在工地上的桩机，符合其与大昆建设公司间的约定，并无不当。退一步讲，即使被拆除的桩机为华峰地基公司所有，因拆除行为造成其财产损失的，根据合同相对性原则，华峰地基公司也应当向大昆建设公司主张权利。故现华峰地基公司起诉要求曜阳老年公寓赔偿其桩机损失，证据不足，原审法院不予支持。大昆建设公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃诉讼权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回杭州华峰地基基础工程有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费5320元，由杭州华峰地基基础工程有限公司负担。

宣判后，华峰地基公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。原审法院认定现有证据不足以证明滞留在中国红十字基金会富春江曜阳国际老年公寓二期工程工地上的桩机为上诉人华峰地基公司所有是错误的。上诉人与大昆建设公司签订的班组承包协议真实有效，双方约定由上诉人以包人工包材料包水电包机械的方式承包曜阳老年公寓工程内所有桩基工程，场地内锤桩机为上诉人依据班组承包协议所提供。一审法院对此组证据不予认可，原因是上诉人与被上诉人曜阳老年公寓无直接的建设工程施工合同关系。上诉人认为此组证据的真实性、合法性及关联性都符合作为有效证据的实质要件，足够证明滞留在曜阳国际老年公寓工程上的桩机为上诉人华峰地基公司所有。被上诉人曜阳老年公寓对切割行为自认不讳，事实清楚，证据确定。二、一审法院适用法律错误。本案为财产损害侵权纠纷，被上诉人曜阳老年公寓在一审过程中承认对桩机的切割损害行为，因此被上诉人曜阳老年公寓和被上诉人大昆建设公司达成(2014)杭富民初字第2296号调解书前就知晓该桩机所有权属于他人，在明知第三人大昆建设公司无处分权的情况下还和大昆建设公司签订擅自处置他人财产调解协议，而且被上诉人曜阳老年公寓在切割桩机前也未告知桩机所有人华峰地基公司，直至2017年12月涉案桩机被切割后才通知上诉人移除设备。因此，被上诉人曜阳老年公寓对侵权行为存在过错，依据《侵权责任法》第六条规定:行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任;而不是依据合同相对性原则向大昆建设公司主张权利。综上所述，请求二审法院：1、撤销(2018)浙0111民初8669号判决；2、请求依法改判被上诉人曜阳老年公寓赔偿上诉人设备损失268000元；3、判令被上诉人承担本案一审、二审全部的诉讼费用。

被上诉人曜阳老年公寓在二审中答辩称：曜阳老年公寓认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。第一，一审法院认定现有证据不足以证明滞留在被上诉人二期工程工地上的桩机为上诉人所有，这一认定准确无误。首先，在被上诉人与大昆建设公司建设工程施工合同纠纷一案中，大昆建设公司向法庭举证声称案涉桩机从杭州市江滨区溢丹机械租赁站租赁而来，并不属于上诉人；其次，上诉人提交的2001年10月3日的《收款收据》，也不能证明案涉桩机系上诉人所有。第二，在拆除案涉桩机前上诉人从未向被上诉人主张过权利，案涉桩机一直处于大昆建设公司的管理和支配之下，曜阳老年公寓根据《民事调解书》的约定履行拆除义务，不存在任何侵权的故意或过错，不应承担侵权责任。第三，即使拆除的案涉桩机系上诉人所有，因拆除行为造成的财产损失，根据合同相对性原则，上诉人也应向第三人大昆建设公司主张。综上所述，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人大昆建设公司在二审中没有向本院提供书面答辩状。

经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，根据原审法院（2014）杭富民初字第2296号民事调解书第四款的约定：“现留存现场的临时设施由大昆建设公司于2017年6月6日前拆除、搬离，逾期不拆除、搬离的，曜阳老年公寓可自行拆除、搬离及处理”，由于大昆建设公司没有按时拆除上述设备，***老年公寓拆除上诉设备，系履行合同行为，并无不当。虽然华峰地基公司在一审时提供了《班组承包协议书》等，欲证明拆除的设备系其所有，但因该协议系其与大昆建设公司签订，而大昆建设公司在一审和二审中均未到庭，无法证实该证据的真实性，故对华峰地基公司的上诉理由，本院不予支持。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5230元，由杭州华峰地基基础工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年五月三十一日

书记员*磊