中电科***技股份有限公司、四川鼎**科技发展有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终13478号 上诉人（原审原告）：中电科***技股份有限公司（原名：广州杰赛科技股份有限公司），住所地广东省广州市花都区迎宾大道95号。 法定代表人：***，该公司总裁。 委托诉讼代理人：***，北京市天元（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖秋彤，北京市天元（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川鼎**科技发展有限公司，住所地四川省成都市成华区东三环路二段龙潭工业园***200号2楼225号。 法定代表人：***，该公司副总经理。 被上诉人（原审被告）：**鹏，男，1982年10月28日出生，汉族，住所地四川省绵阳市游仙区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1982年12月5日出生，汉族，住所地四川省彭山县。 上诉人中电科***技股份有限公司（以下简称***技公司）因与被上诉人四川鼎**科技发展有限公司（以下简称鼎**公司）、**鹏、***买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2021）粤0105民初7947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***技公司的委托诉讼代理人肖秋彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***技公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持***技公司提出的全部诉讼请求。事实与理由：一、鼎**公司不可能向***技公司交付案涉买卖合同约定的材料，一审判决遗漏该关键事实。***技公司提交的施工合同已经明确案涉项目属于甲供材项目，全部材料均由中国联合网络通信有限公司西藏自治区分公司（以下简称联通西藏分公司）提供。但一审判决未对***技公司提交的证据予以查明，也未交予鼎**公司质证，该遗漏的关键事实直接关系到认定鼎**公司未交付案涉买卖合同约定的材料。（一）3％的税率明确案涉项目属于甲供材项目，施工费已包括全部费用，全部材料均由联通西藏分公司提供。根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的诵知》附件二（七）建筑服务第二款规定：“一般纳税人为甲供工程提供的建筑服务，可以选择适用简易计税方法计税。甲工程，是指今部或部分设备、材料、动力由工程发包方自行采购的建筑工程。”第（七）条第5款规定：“一般纳税人跨县（市）提供建筑服务，选择适用简易计税方法计税的，应以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额为销售额，按照3％的征收率计算应纳税额。”具体到本案，无论是***技公司与联通西藏分公司的合同7.1约定的中标税率，还是***技公司与鼎**公司的施工合同6.1约定的税率均为3％，该税率可以明确鼎**公司施工的项目属于甲供材项目，全部材料均由发包方联通西藏分公司提供，鼎**公司只是提供相应劳务服务，全部费用均已包含在项目施工合同金额中，鼎**公司不用也不可能向***技公司单独提供材料。（二）***技公司与鼎**公司的施工合同明确表明鼎**公司提供的所有器械均由其自行准备，根本不涉及任何材料的单独交付。***技公司提交的证据14第7.10条已明确鼎**公司为工程提供必须的车辆、仪器、仪表工具等器械。在通信工程施工安全责任协议中第6条同样约定，鼎**公司用于本工程项目的施工机械、工器具及安全防护用具的数量和质量必须满足施工需要。进一步明确鼎**公司项目施工合同金额已包括全部费用，所有涉及的器械及产生的费用均由鼎**公司自行承担。（三）一审判决错误理解案涉项目施工费与材料费的关系。在***技公司提供充分证据证明案涉项目属于甲供材项目，施工费已经包括全部费用的前提前，一审判决却将一批材料既认定为交付案涉买卖合同的材料又认定为项目施工中使用的材料，一审判决认定的“项目施工过程中确实存在需要支付的材料费用”完全违背项目的实际履行。二、案涉项目的全部材料均由联通西藏分公司提供，鼎**公司未提供案涉买卖合同约定的材料。（一）***技公司已经提交联通西藏分公司提供材料的证据。***技公司提交的甲供材审核定案表足以证明案涉项目是联通西藏分公司提供全部材料，结合案涉项目为甲供材项目的性质，根本无需***技公司提供材料。***技公司与联通西藏分公司的《采购框架协议》第2.2约定，***技公司必须依照合同约定选用设备和原材料，指由***技公司在联通西藏分公司提供的设备和原材料中负责选用，而并非是由***技公司进行采购原材料。（二）案涉买卖合同约定占比最多的材料为电杆，明显系联通西藏分公司提供的项目施工主材，鼎**公司无需交付也更不可能向***技公司交付。***技公司提交的买卖合同采购订单显示，无论从数量还是金额看，案涉买卖合同约定采购材料中镀锌无缝钢管电杆占比最大，且每一份采购订单中镀锌无缝钢管金额占比均超过整个订单金额的75％，甚至达到85％。案涉买卖合同约定的材料并非是一审判决认定的辅材，反而主要是项目的主材。而主材本就由联通西藏分公司提供。（三）***技公司与鼎**公司的合同总额已经超出***技公司与联通西藏分公司签订的合同总额。***技公司提交的录音证明，加上案涉买卖合同的材料费，***技公司与鼎**公司的合同总额已经超过***技公司与业主联通西藏分公司的合同总额，完全违背市场逐利的原则，进一步表明案涉买卖合同并未发生真实货物交易。三、鼎**公司用与本案无任何关联且漏洞百出的《项目清单》谎称已供货，进一步证明其完全虚构交货证据。（一）《项目清单》用2016年西藏联通项目材料费冒充2017年西藏联通项目材料费。案涉买卖合同于2017年10月签订，且合同约定的材料明确为2017年中国联通西藏分公司通信施工单位年度集中采购项目。但《项目清单》中从序号l到序号57均为2016年西藏联通项目，占《项目清单》项目数量的86％。而这样一份2016年项目占多数的《项目清单》，**的材料费却与2017年签订的案涉买卖合同金额相一致，证明《项目清单》完全就是鼎**公司为虚构材料交易而产生的文件。（二）《项目清单》中同样的项目类型材料费却存在0元和16470元的巨大差异。《项目清单》序号58是昌都地区的光缆新建工程，序号63是林芝地区的光缆新建工程，同为光缆新建项目，但序号58所列的所谓材料费为16470元，而序号63所列的材料费竟为0元。且序号58的施工费还低于序号63，进一步证明鼎**公司在《项目清单》所列的数据均为虚假错误数据。（三）《项目清单》所列的施工费与鼎**公司自认的施工费金额全部不符。《项目清单》所列的2017年项目的全部施工费与鼎**公司在证据9邮件中自认的施工费完全不一致，鼎**公司提交的证据前后矛盾。（四）一审判决已经查明《项目清单》加盖无任何确认收货效力的***技公司***，恰恰证明鼎**公司提交虚假交货证据。1.***证明事项非常有限，只能体现工作量，完全不具备任何体现确认收到材料的效力，根本不能作为***技公司收到材料的证据。施工专用章的唯一作用就是在西藏项目施工中确认工程范围和工程量，使用范围非常狭窄。根据鼎**公司提供的《工程初验证书》可知，《工程初验证书》中***技公司加盖***确认鼎**公司完成西藏联通工程初验。除此以外***不能证明任何事项，其既不是公章、合同专用章，也不是收货章，完全不具备上述印章具有的确认收货的效力。2.盖***技公司***不符合***技公司与鼎**公司确认的交易习惯。无论是案涉买卖合同、采购订单，还是与鼎**公司的施工合同，审核定案表，***技公司均是盖合同专用章予以确认，从未加盖过***。进一步证明***的证明事项非常有限，使用范围非常有限。盖***的行为与***技公司同鼎**公司以合同专用章形式签署并确认数额的交易习惯明显不符。3.在施工专用章根本无法证明鼎**公司交付案涉买卖合同约定材料的情况下，一审判决仍然认为项目施工过程中存在需要支付的材料费用，明显与查明事实存在前后矛盾。 鼎**公司、**鹏、***经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。 ***技公司向一审法院起诉请求：1.鼎**公司向***技公司返还材料款3500003元及利息，利息从2018年6月21日起计至实际付清之日止，在2019年8月20日前按银行同期同类贷款利率，之后按LPR计算；2.**鹏、***对上述债务承担连带责任；3.鼎**公司、**鹏、***承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年10月23日***技公司作为甲方与鼎**公司作为乙方共同签署了编号JS11-B11-20170920-156的《2017年中国联合网络通信有限公司西藏自治区分公司通信施工单位年度集中采购项目供货框架协议》（以下简称《供货框架协议》）。该协议约定，乙方应在甲方要求期限或阶段提供合同约定范围内的相关设备、材料，按照本框架协议及项下的订单约定的条件为甲方提供设备、材料，具体设备、材料详见附件；订单确认方式以甲乙双方签字**的《采购订单》为准；双方同意在合同约定范围内进行设备、材料供货业务合作，所需的设备、材料总金额含税费用约为400万元，最终采购金额以实际订单为准；乙方按甲方下达订单3日内完成供货，甲方验收合格后，乙方需提供相应金额的符合国家规定的增值税专用发票，甲方将在产品验收合格且收到正式的增值税专用发票后7个工作日内付清订单下的全部货款；本次合同约定所需设备、材料具体见附件清单；实际以供货订单进行结算；等。《供货框架协议》附件一为材料清单，附件二为采购订单模板。 2017年10月23日***技公司与鼎**公司共同签署了七份采购订单，供货材料名称均为地锚铁柄，吊线抱箍，镀锌无缝钢管电杆，水泥卡盘，预留缆架，镀锌钢绞线，拉线包箍，镀锌铁线，三眼单槽夹板等，七份采购订单金额分别为795492元、747500元、460013元、646600元、523898元、326500元（合计3500003元）。***技公司于2017年12月21日向鼎**公司出具了三张承兑汇票，金额分别为1121992元、1207513元和1170498元（合计3500003元）。该三张汇票已经承兑完成。 ***技公司以鼎**公司没有按《供货框架协议》约定提供货物为由提起本案诉讼。 2017年5月22日***技公司（乙方）与联通西藏分公司（甲方）签署的《2017年中国联合网络通信有限公司西藏自治区分公司通信施工单位年度集中采购项目采购框架协议（广州杰赛部分）》中约定，由甲方负责提供的原材料名称、规格、数量等见预算表；乙方必须依照合同约定选用设备和原材料，并接受甲方检验，设备和原材料在出厂前甲方可派人到工厂进行检验，乙方应向甲方提供各种设备及原材料的出厂检验项目、指标、测试程序和方法，以及软件的测试方法，乙方所提供的原材料、设备应为全新产品，质量优良，符合国家规定的相应的技术标准，乙方所提供的原材料和设备在任何情况下不能影响系统的正常运作、操作和维护；等。***技公司提供的《中国联通西藏分公司建设项目工程物资（甲供）审核定案表》（复印件）中记载，2017年中国联通西藏省内干线光缆新建工程中领出值695197.86元等，***技公司以此证明项目施工过程中所需原材料由***技公司直接向甲方提货。 2020年4月7日鼎**公司曾就西藏施工项目等向***技公司发送电子邮件，附件中的列表记载，案涉《供货框架协议》已经执行完毕。 2019年1月30日鼎**公司的代表**鹏与案外人**共同签署了一份《结算协议》，其中记载，**作为中国联通西藏分公司2016、2017年项目的负责人，鼎**公司授权**鹏处理**承建的中国联通西藏分公司2016和2017年项目结算及相关事宜，双方在中国联通西藏分公司的主持下，达成如下结算协议，**负责的中国联通西藏分公司2016年和2017年项目总施工费用15995461.58元，前期的所有施工费用已结清，**余留92万元作为承担审计风险的费用，等。***技公司的工作人员“**”在该协议落款签名。鼎**公司提交了一份2019年2月1日由“广州杰赛科技股份有限公司西藏办事处施工类项目专用章”**与鼎**公司共同签署的《西藏联通项目清单（**部分）》，清单共计66栏施工项目，总计材料费3091150.61元（未载明材料名称）。 国家企业信用信息公示系统显示，鼎**公司的类型为自然人独资有限公司，现登记独资股东为***。2021年1月5日**鹏曾向***技公司出具《声明》，称，本人为鼎**公司实际控制人，也是第一责任人，如果后期***技公司与鼎**公司存在任何法律纠纷，本人愿意承担鼎**公司应负的一切法律责任。 诉讼中***技公司称，**约在2015年入职***技公司，与鼎**公司共同合作联通西藏工程，约2017年12月底后离开***技公司；交易过程中***技公司向鼎**公司支付款项，再由鼎**公司向**支付款项；***技公司与**不存在工程合同关系，不需向**支付工程合同款项。 一审法院认为，2017年5月22日***技公司与联通西藏分公司签署的《2017年中国联合网络通信有限公司西藏自治区分公司通信施工单位年度集中采购项目采购框架协议（广州杰赛部分）》中约定由联通西藏分公司提供原材料，同时也约定了***技公司也应当提供原材料、设备，本案审理过程中，***技公司没有提供该框架协议所附应由甲方提供原材料的预算表，仅凭该框架协议不足以认定项目施工过程中的大小全部材料均由联通西藏分公司提供。根据***技公司与鼎**公司签署的案涉《供货框架协议》全称中记载的“年度集中采购项目”字样，结合该协议附件一罗列的清单材料名称以及***技公司、鼎**公司签署的《采购订单》中所记载的材料名称，可以看出，案涉《供货框架协议》项下鼎**公司供应的材料属于施工所需的工具类或者辅助性、消耗类材料。同时鼎**公司提交的《西藏联通项目清单（**部分）》中记载，项目施工过程中确实存在需要支付的材料费用。案涉《供货框架协议》于2017年10月签署，***技公司所承建的联通西藏项目在本案诉讼前已经陆续施工完成，***技公司没有证据证明在施工过程中***技公司另行付款采购了《供货框架协议》项下的货物，因此，***技公司要求鼎**公司返还《供货框架协议》项下的货款3500003元（及利息）以及***、**鹏承担连带清偿责任，没有事实依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***技公司的全部诉讼请求。一审案件受理费38093元，由***技公司自行负担。 经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。 广州杰赛科技股份有限公司在二审期间变更公司名称为中电科***技股份有限公司。 二审期间，***技公司提交如下证据：1.《工作业务联系单》一份；2.《中国联合网络通信有限公司采购订单》两份；3.2017年中国西藏省内干线传输网WDM、OTN系统工程《工程合同》，拟证实：1.涉案项目的材料供货方式曾在2017年9月25日被业主方变更为***技公司提供，因此***技公司后续才会与鼎**公司案涉《供货框架协议》；2.在实际施工过程中，业主方改变了《工作业务联系单》的内容，由业主方提供材料；3.根据《工程合同》1.3履行方式：包工包料、包工期可知，该合同已包括材料，鼎**公司并未就案涉《供货框架协议》交付任何材料。 经审查，***技公司提交的上述《工作业务联系单》记载：我司与贵司于2017年5月22日签订了《2017年中国联合网络通信有限公司西藏自治区分公司通信施工单位年度集中采购项目采购框架协议（广州杰赛部分）》，协议中约定该项目所需的相关主要设备材料由甲方（联通西藏分公司）提供。现我司考虑到实际情况，经公司内部商讨决定，将该项目所需的主要设备材料改为由乙方（***技公司）提供，所涉及到的实际材料费用，我司将在具体的项目结算时计入贵司的投入成本，等。落款处“建设单位”一栏中加盖有“中国联合网络通信有限公司西藏自治区分公司”印章。***技公司提交的上述两份《中国联合网络通信有限公司采购订单》（形成日期为2017年11月21日、12月26日）记载有“本工程由西藏联通提供材料”“供应商名称：广州杰赛科技股份有限公司”等内容，订单总额（含增值税）分别为43664.31元、92472.71元。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合***技公司的上诉意见，本案争议的焦点问题为：***技公司主****公司返还案涉货款3500003元是否成立。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 本案中，***技公司主张案涉项目由联通西藏分公司提供原材料，鼎**的施工费用中已包含全部费用，鼎**公司无需交付也未实际交付案涉《供货框架协议》约定的材料，应向***技公司退还案涉货款3500003元。经审查，本院认为，首先，根据***技公司与联通西藏分公司于2017年5月22日签订的《2017年中国联合网络通信有限公司西藏自治区分公司通信施工单位年度集中采购项目采购框架协议（广州杰赛部分）》的约定，由联通西藏分公司负责提供的原材料名称、规格、数量等见预算表。***技公司必须依照合同约定选用设备和原材料，所提供的原材料、设备应为全新产品，质量优良等。由此可知，就案涉项目所使用的材料，***技公司与联通西藏分公司均负有相应的供货义务。一审中***技公司亦未能提供该协议所附应由联通西藏分公司提供原材料的预算表，仅凭该协议不足以认定项目施工过程中的全部材料均由联通西藏分公司提供。二审中，根据***技公司提交的《工作业务联系单》，联通西藏分公司于2017年9月25日提出变更原约定的供货方式，即“协议中约定该项目所需的相关主要设备材料由甲方（联通西藏分公司）提供。现我司考虑到实际情况，经公司内部商讨决定，将该项目所需的主要设备材料改为由乙方（***技公司）提供”。***技公司随之与鼎**公司于2017年10月23日签订案涉《供货框架协议》，由此可见，该协议的订立是为了保证案涉项目所需材料的供货，且该协议出自签约双方的真实意思表示，内容无违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效。再结合双方同日签订的多份采购订单，以及***技公司于2017年12月21日以承兑汇票方式向鼎**公司支付案涉货款的事实，足以证明案涉《供货框架协议》已进入实际履行阶段。第二，***技公司认为在实际施工过程中联通西藏分公司又变更了供货方式，改由联通西藏分公司提供材料。二审中提交了显示为联通西藏分公司发出的两份采购订单，经审查，其中所涉金额仅为43664.31元、92472.71元，与案涉项目所需材料数量相差甚远，且其中一份采购订单于2017年11月21日发出，早于***技公司向鼎**公司支付案涉货款的2017年12月21日，若按***技公司所述，依据采购订单确定改由联通西藏分公司提供材料，显然难以解释其按案涉《供货框架协议》继续向鼎**公司支付货款的合理性。而且，涉及大额买卖交易履行方式的变更，从商事交易习惯推断，双方就此理应有磋商、沟通的过程，***技公司对此亦未能提供证据证实，或作出合理解释。因此，仅凭上述两份采购订单，并不足以认定双方已实际变更案涉项目所需材料的供货方式，本院对其相关主张不予采信。第三，案涉《供货框架协议》签订于2017年10月23日，***技公司所承建的联通西藏项目在本案诉讼之前已陆续施工完成。就该《供货框架协议》项下所涉材料，***技公司未能提供证据证实完全由其司或联通西藏分公司另行付款采购。根据鼎**公司一审中提交的显示2019年2月1日由“广州杰赛科技股份有限公司西藏办事处施工类项目专用章”**与鼎**公司共同签署的《西藏联通项目清单（**部分）》，涉及总计66栏施工项目，材料费为3091150.61元、施工费为17721463.66元。根据该项目清单，对于该部分项目，鼎**公司与***技公司已就材料费与施工费分别作出结算及确认，鼎**公司一审中主张该项目清单中所含材料费3091150.61元（含税）为采购案涉《供货框架协议》项下材料支出的货款，具备合理依据。***技公司对该项目清单的真实性提出异议，未能提供充分否证予以推翻，本院不予采纳。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，因***技公司未能就其诉讼主张予以充分举证，应自行承担不利的法律后果，其要求鼎**公司返还案涉货款3500003本息、由***、**鹏承担连带清偿责任，缺乏充分的事实基础及法律依据，本院不予支持。 综上所述，***技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38093元，由上诉人中电科***技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　国平平 审判员　　曹佑平 审判员　　*** 二〇二二年十月二十五日 书记员　　*** ***