江苏盛通建设工程有限公司、南通市江海公路工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事裁定书

江苏省南通市中级人民法院

民事案件裁定书

（2021）苏06民终5474号

上诉人江苏盛通建设工程有限公司（以下简称盛通公司）因与被上诉人南通市江海公路工程有限公司（以下简称江海公司）、原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2021）苏0612民初6539号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

盛通公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审继续审理。事实和理由：1.在一审法院审理的（2018）苏0612民初2332号案件（以下简称2332号案件）中，本公司最初在扣减了合同约定17%管理费的基础上主张了工程款。在一审法院释明案涉合同无效后，为推进诉讼进程，早日拿到工程款以解决农民工工资问题，本公司对管理费部分明确表示不再增加诉讼请求，保留诉权另行主张。2020年1月10日最后一次庭审中，本公司明确表示江海公司不应收取17%管理费，对该部分款项保留诉权。2.在2332号案件上诉理由中，本公司虽然提及17%管理费归江海公司存在错误，但本公司并未针对17%的管理费提出上诉请求，二审法院亦未对管理费进行任何实体审理。本公司就管理费约定无效后的归属问题提起诉讼，与2332号案件不是同一个诉，并不违反一事不再理的原则。3.任何人不能从其违法行为中获利，本案中因江海公司的违法分包导致双方之间的分包合同无效，一审法院的裁定结果会导致江海公司从其违法分包的行为中获得高达数千万元的巨额非法利益，其裁决结果极不妥当。4.业主全额支付给江海公司工程款，江海公司扣除了17%的管理费，该笔管理费实际上系本公司应取得的工程款，只是其中含有江海公司支出成本即税金，在扣除税金后，该工程款应当归本公司所有。

江海公司辩称，一、盛通公司本次诉讼所请求的17%管理费在2332号案件中已作处理。1.2332号案件中法官向各方进行释明，在法律关系无效后双方均可变更诉讼请求并要求新的举证期限，此后法官又再次询问盛通公司是否变更诉讼请求，盛通公司均明确表示诉讼请求无变化。该两节事实表明盛通公司在法院释明合同无效后认可17%管理费归本公司所有。2.2332号案件中法官询问***，对分包合同中17%管理费（含税）如何理解，***回答每个工程都存在营业税，江海公司收取的17%包含整个项目所有的税，其净拿83%的工程款，表明当事人对应得工程款的比例已进行了自认。3.针对2332号案件法庭辩论中盛通公司认为不应收取17%管理费，对该部分款项保留诉权的说法，本公司代理人当时已进行了反驳，盛通公司所谓保留权利与其自认净得83%工程款存在矛盾，事实上没有保留权利，更能说明对于17%管理费的归属在该案中已经作为争议的事项。4.案涉管理费是否已经实体处理不能以当事人主张或者保留诉请作为判断标准，2332号案件判决给付工程款的依据是最高人民法院司法解释（2004年10月25日）的第一条和第二条，即参照合同约定支付工程款，显然已经考虑到管理费归属问题，所作判决也是参照合同约定的工程款比例以及盛通公司的自认，故本次诉讼的17%管理费已经法院进行处理。二、盛通公司对一事不再理原则理解有误。本案当事人与2332号案件相同，争议的民事法律关系均是建设工程分包合同，诉讼请求的金额虽不相同但性质均属工程价款，且盛通公司本次诉讼的请求实质上否定了2332号案件净得工程款83%的判决结果，属于一事不再理的范畴。三、关于谁从违法行为中获利的问题。2332号案件的生效判决已经认定盛通公司出借资质给***的行为导致分包合同无效，合同无效的责任在于盛通公司。如果支持盛通公司的主张则属于保障违法者滥用诉权，让其在违法行为中获利的行为，显然不当。此外，案涉合同约定了按照83%支付工程款，盛通公司又自认净得83%，现其再主张超过83%的部分，也明显违反诚实信用原则。综上，盛通公司本案构成重复起诉，请求驳回上诉，维持原裁定。

一审法院认定事实：盛通公司为主张南通市通州区225省道改线工程中九圩港特大桥、团结河特大桥和跨宁启高速公路特大桥三座大桥的工程款，曾于2018年3月20日诉来一审法院，即2332号案件。盛通公司主张工程款时自行扣除了17%管理费（含税）。该案审理过程中，一审法院向其释明合同无效后，盛通公司仍明确表示坚持原来的诉讼请求。盛通公司还认为，17%的管理费中“含税”是指包括了整个工程所有税赋，其净得工程款的83%。一审法院于2020年6月5日作出判决，该判决中扣除了17%的管理费（含税）。盛通公司不服提起上诉（江海公司也提起上诉），盛通公司上诉的理由第4项为，一审支持江海公司收取管理费17%系法律适用错误，案涉分包合同无效，江海公司并未对案涉工程进行任何形式的管理，对此收取管理费没有事实和法律依据。南通市中级人民法院于2020年12月3日作出（2020）苏06民终2583号民事判决，该判决变更2332号民事判决第一项江海公司给付盛通公司工程款30587083.61元为江海公司给付盛通公司工程款34272377.61元。该给付金额系扣除17%管理费后的给付金额。

一审法院认为，盛通公司本次诉讼主张的17%管理费，在2332号案件民事判决及生效的（2020）苏06民终2583号民事判决中已经进行了处理。本案与2332号案、（2020）苏06民终2583号案基于同一事实，同一法律关系，当事人相同，诉讼标的相同，盛通公司本次的诉讼请求实质上是否定（2020）苏06民终2583号案的判决结果。故盛通公司的起诉构成重复起诉，依法应驳回起诉。此外，盛通公司在前诉案件主张工程款时自行扣除了17%管理费（含税），法院支持了盛通公司的这一主张，盛通公司在上诉状中又认为一审支持江海公司收取管理费17%系法律适用错误，二审法院经审理并未支持盛通公司的这一主张。现盛通公司主张返还17%的管理费既无法律依据，也有违诚信原则。且17%是包含税费在内的，并不全部是管理费，盛通公司并未缴纳税费，法院也无法支持盛通公司主张返还17%的管理费的请求。据此，一审裁定：驳回盛通公司的起诉。

本院认为，2332号案件中盛通公司按照分包合同的约定，在扣除17%管理费（含税）后向江海公司主张工程款。审理中法院就合同效力为无效向盛通公司进行了释明并询问其是否变更诉讼请求，盛通公司明确表示不变更诉讼请求，该案一审法院经审理后认定盛通公司净得83%工程款的理由成立。后盛通公司不服一审判决提起上诉，在上诉理由中也明确提出一审支持江海公司收取17%管理费系法律适用错误的意见，二审法院经审理后并未对17%管理费的部分进行调整。据此，盛通公司本案起诉的17%管理费的归属问题已经一审和二审程序进行了实体认定，盛通公司针对该17%管理费再提起诉讼要求江海公司返还违反了一事不再理的原则，一审认定其构成重复起诉并无不当。综上，盛通公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。

审判长杨盛审判员吕敏审判员张峥嵘

法官助理顾星书记员*宁