***与***、天门市交通工程公司承揽合同纠纷一案民事二审判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤20民终1473号

上诉人(原审原告)：***，男，1971年8月13日出生，汉族，住广东省阳春市××。

委托诉讼代理人:谭光锐，广东春洲律师事务所律师。

委托诉讼代理人:谢采彤，广东春洲律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天门市交通工程公司，住所地湖北省天门市××。

法定代表人：周××。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年12月26日出生，汉族，住广东省中山市××。

委托诉讼代理人：陈栋，四川百坚律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人天门市交通工程公司（以下简称天门公司）、***租赁合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初4534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判天门公司与***共同连带支付租赁费189413.67元及逾期付款利息给***；2.由天门公司、***承担案件诉讼费用。事实和理由：一、一审认定***提供的《建设工程施工分包合同》为复印件，认定事实错误，其在一审期间已经提交原件核对，该事实认定与客观事实不符。二、***主张涉案工程是其从天门公司分包的建设工程，没有证据证实。***没有提交分包合同，***提交的建设工程施工分包合同副本已经证实***是天门公司的项目经理、委托代理人，且***没有建设工程的资质，天门公司无权将工程分包给没有资质的***，即使存在再分包，该再分包也是无效的。假设按一审判决认定，天门公司与***是分包关系，天门公司在未支付给***的工程价款范围对尚欠***的租赁费和逾期付款利息承担连带侵权责任。三、天门公司、***存在违法行为。天门公司存在违反建筑法的违法行为，天门公司、***通过他人支付租赁费属于偷税漏税行为。

天门公司没有到庭接受询问，提交的书面答辩状称，一、《建设工程施工分包合同》是否为原件与一审判决认定事实并不冲突。该分包合同签订时间是2018年5月4日，涉案工程的开工时间是2017年12月22日，该《建设工程施工分包合同》与本案无关。二、***主张***与天门公司存在何种法律关系，应当提供确实的证据，而不是主观臆断。三、***要求天门公司对涉案款项承担连带清偿责任的两条理由不成立。1.***所述租赁设备是天门公司租赁没有事实依据。租赁设备的是***，与天门公司没有任何关系。2.***所述***是天门公司委派的项目经理与客观事实不符。四、***所称天门公司、***存在违法行为没有事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***口头答辩称，1.***上诉称提供两份分包合同已经与原件核对不是事实。2.《建设工程施工分包合同》与***没有关系。3.***与天门公司没有分包合同，但是有口头约定，只要双方认可就是合法约定。4.***是否有资质，涉及建筑法的问题，与本案无关。5.天门公司已经将工程款支付给***，与***建立租赁合同关系的是***，***要求天门公司承担责任没有依据。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：判令***、天门公司共同连带支付189413.67元及逾期付款利息（逾期付款利息以33000元为基数，从2019年8月1日起；以156413.67元为基数，从2019年8月24日起，均按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率标准计算至实际给付之日止）。

一审法院认定事实：***为挖掘机操作员。***称其对一台产品型号为PC200-6的液压挖掘机（产品编号DZ45882、制品识别号KMTPC065T63Z45882、发动机编号26822813）享有所有权。2017年10月12日，甲方重庆勇峰建筑工程有限公司与乙方***签订《挖掘机租赁合同》，约定：甲方因施工需要向乙方承租一台小松60型200挖掘机，投入中山西外环工程施工现场施工；挖掘机租赁费为35000元/月；原则每月底按月结算当月租金。合同还约定了其他内容。合同甲方代表落款处签刘兴民名，乙方落款处签***名。

2019年5月23日，合同甲方***与合同乙方***签订《结算确认单》，载有：合同签订日期2017年10月12日，供应或作业时间为2017年10月12日至2019年5月23日，结算方设备为挖掘机，单价35000元/月，2017年10月至2017年12月期间所在项目为中山，2017年12月至2019年5月所在项目为廉江，分别列明每月租赁天数以及金额、已支付款项及信息等，7月28日至8月30日代开挖掘机合计50.5小时，50元/小时；截止到本期累计租赁费622404.03元，截止到本期累计已支付350990.36元，截止本期剩余租赁费为271413.67元；2019年5月底前支付30000元，2019年6月底前支付35000元，2019年7月底前支付50000元，2019年8月23日前结清余款156413.67元。确认单甲方经办人落款处签曾奕名并捺印，乙方经办人落款处签***并捺印。

另查，***主张天门公司委托***与***建立租赁合同关系，提交了以下两份合同复印件为证。一份为2018年5月4日《建设工程施工分包合同》，载有：甲方中交第一航务工程局有限公司与乙方天门公司就工程分包事项协商达成一致，工程名称玉林（省界）至湛江高速公路（四工区）沙镜坡大桥、大岭大桥、鹿鸣中桥、九洲江大桥桩基及桥梁下构工程，九洲江、廉江河钢栈桥；工程地点为广东省湛江市廉江市境内；开工日期为2018年4月15日或以甲方书面的开工通知为准；乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为***。合同还约定了其他内容。合同甲方落款处盖中交第一航务工程局有限公司章，乙方落款处盖天门公司章，签周××、***名。第二份为2018年7月13日《授权委托书》，内容有：兹委托***在玉林（省界）至湛江高速公路工程项目分包合同签订、履行过程中，根据本授权委托书代表公司行使下列权限：一、代表公司洽谈合同、签订合同及合同相关的协议；二、代表公司进行项目组织施工安排及全面管理；三、代表公司进行工程计量结算、财务结算与支付等全面经济管理。被授权人签字样式落款处签***名，公司盖章落款处盖天门公司章。

庭审过程中，***称：中山西外环工程有签订合同，玉湛高速工程没有签订合同，但按照中山西外环工程的合同履行；中山西外环工程的工程款已经结清，涉案款项为玉湛高速工程的工程款；中山工程是2017年10月12日进场，2017年12月21日完工，直接去玉湛高速施工，2017年12月22日进场，2017年5月23日离场；***对***上述陈述予以确认。***陈述工作是由施工方安排的，具体是刘兴民安排***施工地点和施工的具体内容；承包方将工程进行打桩，打桩后有泥土在地面上，***使用挖掘机把泥土挖到一旁，打桩后***操作挖掘机开挖路桥的基础；确认其在入场时不知道天门公司，于2019年6月要求***付款时才得知。***确认刘兴民、曾奕为其员工。

一审法院认为，根据双方陈述以及现有证据，***出租挖掘机，并由***操作该挖掘机完成***在施工现场安排的任务，最后由***向***支付租金，故一审法院认为本案应为租赁合同纠纷，***与***形成租赁合同关系。***主张涉案合同相对方为其与天门公司，***为天门公司的委托代理人；天门公司、***均不予确认，且***则称涉案工程是其从天门公司处分包的建设工程，涉案租赁合同相对方为***与***，***应向***支付涉案工程款。本案中，首先，***与***确立租赁合同关系于2017年10月份，同年12月份进场涉案工程，与***提供的《建设工程施工分包合同》以及《授权委托书》（均为复印件）相比，合同关系确立时间均在上述两份合同时间之前，且***不确认是代表天门公司与***建立合同关系；其次，***确认其与***确立涉案合同关系时不知天门公司，涉案租赁合同及结算单中未有天门公司等相关信息，工程款亦是由***支付，即可以推定***清楚知道与其成立合同关系的是***，而非天门公司。综上，***主张***代表天门公司与其确认涉案合同关系，其未能提供证据证明该事实，不予采信，故综合认定本案租赁合同关系相对方为***与***，双方应按合同约定和法律规定行使权利和履行义务。***按照约定为***完成相应合同义务后，经双方结算，确认截止至2019年5月23日尚欠租赁费271413.67元并约定了付款时间，其后，***仅支付了82000元，尚欠189413.67元（271413.67元-82000元），***亦予以确认，现***主张要求***支付款项189413.67元，于法有据，予以支持，对其要求天门公司对该笔款项承担付款责任不予支持。

关于逾期付款利息，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”涉案《结算确认书》中约定了具体还款时间，***未在约定时间内支付相应款项，应承担相应违约责任，现***主张要求***支付相应利息损失，于法有据，予以支持，故***应按以下方式向***支付利息：以33000元为基数，自2019年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿之日止；以156413.67元为基数，自2019年8月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿之日止。

天门公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对举证、质证、当庭抗辩等诉讼权利的主动放弃，不影响本案的审理，且应自担相应的诉讼风险和后果。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、***于判决生效之日起七日内向***支付租赁费189413.67元及逾期付款利息（利息计算方法：以33000元为基数，自2019年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿之日止；以156413.67元为基数，自2019年8月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如***未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4108.27元（***已预交），由***承担，***应于判决生效之日起七日内迳付***。

二审中双方当事人均没有提交新证据。

本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，***对一审确定***应当支付租赁费以及逾期付款利息无异议，本院予以维持。本案的争议焦点在于天门公司是否应当与***承担连带清偿责任。对此，本院分析如下：

第一，对于***所述《建设工程施工分包合同》的真实性问题，一审开庭笔录显示，***提交了该《建设工程施工分包合同》副本的原件核对，故对《建设工程施工分包合同》副本的真实性本院予以确认。

第二，《建设工程施工分包合同》副本载明天门公司为分包人，***为项目经理，该合同签订时间是2018年5月4日，2018年7月13日天门公司出具给***的授权委托书记载：***在玉林至湛江高速公路工程代表公司洽谈、签订合同等，而***与***建立租赁合同关系的时间是2017年10月，同年12月进场挖掘，此时间均在签署分包合同以及授权委托书签署的时间之前，因此，上述《建设工程施工分包合同》以及授权委托书与本案无关联，***无证据证明其与***建立设备租赁关系时，***是天门公司的项目经理，也无证据证明***是代表天门公司与***建立租赁合同关系，且***也确认其入场挖掘时，并不知道天门公司。基于合同的相对性，***要求天门公司承担责任的依据不充分，不予采纳。

第三，退一步说，倘若依据《建设工程施工分包合同》及授权委托书能够认定***是天门公司涉案项目的项目经理，***是以自己的名义代表天门公司与***建立租赁合同关系，如果***认为***的行为是职务行为，那么其只能要求天门公司承担责任，但是，***却以***作为第一被告起诉要求***承担责任。如果***认为***的行为是受天门公司委托的代理行为，且其事后才知道，那么依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”***知道***的代理行为后，其享有选择相对人的权利，可以请求***承担责任，也可以请求天门公司承担责任，但一旦选定则不得变更。从本案看，***是将***作为第一被告起诉，且一审判决***承担责任，其也认同***应当承担责任，因此，***事实上已经选择***承担责任，故其要求天门公司承担连带责任也没有法律依据，不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4088元（已由***预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐红妮

审判员　　谢劲东

审判员　　赵　娟

二〇二一年四月二十三日

书记员　　欧绮琪