上海展冀环境有限公司、丽江晶玺酒店有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云07民终115号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：上海展冀环境有限公司，住所地上海市金山工业区亭卫公路6495弄168号5幢1楼5424室，统一社会信用代码：913101167771××××。 法定代表人：**笔，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1978年10月27日出生，汉族，大学本科文化，户籍地上海市普陀区清涧路39弄20号601室，公民身份号码：31010719********，该公司法务，特别授权代理。 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：丽江晶玺酒店有限公司，住所地云南省丽江市玉龙纳西族自治县黄山镇五台村委会下束河村小组，统一社会信用代码：91530700MA6P0TQN3D。 法定代表人：**选，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，云南明集律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人上海展冀环境有限公司因与上诉人丽江晶玺酒店有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省玉龙纳西族自治县人民法院（2022）云0721民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月7日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上海展冀环境有限公司上诉请求：1.判决书第三项判决上诉人支付被上诉人工期延误违约金60000元所依据的事实不清、证据不足，请求依法撤销或改判；2.请求撤销判决书第四项，改判被上诉人承担**支付工程款的利息损失至实际支付日止（按中国人民银行同期贷款利率的计算，暂计36752元）；3.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、展冀公司不同意支付工期延误违约金60000元，1.一审法院认为，双方都提交的证据“工期情况说明”中，展冀公司确认的开工时间为2019年10月28日，故法院将开工日期认定为2019年10月28日。但法院认为说明中的竣工日期与实际情况不符，法院认为根据2021年的双方工作人员的微信聊天记录认为在2021年7月酒店开业后双方还在沟通整改事宜，因此法院认为上诉人存在未能按约定工期完工的情况，应承担违约责任。对此上诉人认为，工期情况说明是晶玺酒店自己编写的，展冀公司只是对工期说明的内容进行**确认，并且晶玺酒店的两位工作人员也都签字进行了确认。现在法院选择性的认可其中的部分内容，展冀公司认为不合理。根据双方签订的施工合同中关于工期的约定，开工日期以甲方书面通知为准。但由于晶玺酒店无法提供当时的书面开工日期，因此双方无法计算具体工期是多少天，所以经双方协商后确定了一个大致的工期时间，主要目的是说明展冀公司按合同工期完成了施工。2.晶玺酒店在一审反诉中要求展冀公司承担工期延误违约金226633元，但却没有提供要求展冀公司承担违约金的依据和计算方式。一审法院简单的以酌情支持由展冀公司承担违约金6万元的判决明显存在事实不清、证据不足的情况。根据2019年11月20日展冀公司向晶玺酒店发送联系单的内容可以确定，当时展冀公司施工队伍准备进场施工，但是遇到总包方中建三局要向展冀公司收取总包配合费2%的情况。在联系单中，展冀公司要求晶玺酒店增补以上配合费，展冀公司表示在收到增补的总包配合费后，将立即缴纳并进场开展现场施工。最终展冀公司在12月10日缴纳了***鹭项目施工安全保证金1万元后才被允许进场施工。因此展冀公司认为2019年12月10日应为实际开工日期。3.一审法院在判决书中确认案涉工程的工期为165天，根据双方签订的合同约定，该工期不包含晶玺酒店内部对设计文件确认的时间，且不包含展冀公司用在施工许可报审，消防报审，原结构设计加固等需要的时间。另外根据丽江市住房和城乡建设局微信公众号“丽江住建”2月19日的报道，根据省、市关于春节节前停工及节后复工安全生产工作相关通知精神，丽江政府要求所有建筑工地到1月20日全部停工。2020年1月下旬因国内新冠疫情爆发，年后施工人员无法返回工地，直到2020年3月份当地才允许项目工地复工，展冀公司的施工人员是3月11回到项目现场的，因此展冀公司认为从2020年1月20日至3月10日期间的51天时间属于不可抗力情形，相关时间应予以扣除。4.关于完工日期，展冀公司在2021年11月4日发给晶玺酒店的回复函中提到案涉项目已于2020年7月完工，由于当时晶玺酒店没有条件组织验收，所以造成展冀公司无法按合同约定向晶玺酒店申请验收。结合晶玺酒店在反诉状中的**“2020年7月底，工程的主体初步完工，鉴于当时不具备验收条件，经双方协商，同意在酒店开业后即开展工程验收的后续工作”。从上述表述中可以明确双方都认可2020年7月工程已完工，2020年7月11日，展冀公司的施工人员乘飞机回上海，可以确定工程的具体完工时间为7月10日。5.一审法院在判决书中提到2021年双方还在微信聊天记录里沟通整改的事宜。实际上双方在聊天记录中只是沟通了已完工项目的一些质量问题，由于展冀公司的施工已于2020年7月结束了。后续出现的一些质量问题主要是由于其他施工方在展冀公司已完工的界面上施工不当，挖断了预埋在地下的电线造成的，对于展冀公司提出的电线被其他施工方挖断的情况，晶玺酒店也没有提出异议。因此不存在展冀公司施工还未完工的情况。6.晶玺酒店在一审中提交的竣工结算申请单中写明案涉项目无工期延误违约扣款，晶玺酒店的3名工作人员进行了签字确认，展冀公司也签字**确认了。综上所述，展冀公司认为案涉工程工期约定165天，2019年12月10日开工，2020年7月10日完工，扣除疫情影响导致的停工期51天，项目的实际施工期为162天，并且双方在竣工结算申请单上都确认过案涉工程没有工期延误的情况，因此展冀公司不同意支付工期延误违约金。二、晶玺酒店应承担**支付工程进度款的利息损失，理由如下：1.一审法院认为，展冀公司只开具了806436.44元工程款中的300000元发票，没有全额开具发票，因此认为展冀公司无权主张利息。实际上展冀公司的利息诉求的是包括材料到货款，进度款，履约保证金的延迟支付利息。根据合同23.2.2.4约定，施工结束应支付工程进度款额至合同总金额的80%。案涉项目于2020年7月10日完工，按合同约定应支付到1813070.21元，但是晶玺酒店一直以资金问题没有支付，2021年3月，展冀公司再次和晶玺酒店沟通完工款支付问题，并且按照酒店的要求提交了请款申请书等材料并开具了30万的发票。但是到了2021年7月13日，晶玺酒店又通知展冀公司要等到结算时一起支付。2022年7月28日，晶玺酒店的工作人员***通过微信向展冀公司代理人发送了结算表，结算表中列明了晶玺酒店愿意支付逾期进度款的利息，以30万元为基数，利息22500元。综上所述，展冀公司要求晶玺酒店支付进度款延迟支付的利息事实清楚，证据充分。 上诉人丽江晶玺酒店有限公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一、二、三、五项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求、并判令被上诉人向上诉人支付工期延误违约金226633元：2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本诉部分。（一）案涉工程的结算款项应为2248620元。1.上诉人有权对减少的工程量从合同总价中扣减相应的工程款案涉工程施工过程中因酒店落客区顶棚的设计发生变更，被上诉人的施工内容仅截止钢结构的安装，此项依据工程设计图纸所示的施工内容以及过程中及工程现状的照片，包括上诉人与第三方施工单位的合同等证据，已足以证明该区域的膜安装工程并未实际施工。依据合同专用条款第20.6条、第20.3条约定，上诉人作为发包人是有权对设计图纸进行变更的，这当然包括发包人改变酒店落客区顶棚的施工方案，即落客区顶棚的施工方案已由膜结构工程变更为钢架玻璃结构后，承包人并未对变更后的施工方案进行施工，因此对于因变更而减少的工程量，依据合同约定发包人有权自行扣减相应工程款且“承包人同意无条件接受”，故被上诉人仅庭审时单方不予认可却未提交不应扣减工程款的任何依据，其主张不能成立。一审判决完全忽视已客观存在的事实及合同明确约定为发包人的权利，仅对被上诉人不予认可的单方**即予以否定上诉人的权利明显错误。2.上诉人主张对减少的工程量扣减17717.7元符合合同约定依据合同第20.4条，根据落客区膜体的投影面积268.45㎡计算，且依据合同中已有价格《***鹭五星级酒店膜结构项目报价》，因膜安装施工未实际发生，上诉人有权自行从工程结算价中根据合同已有价格扣除膜体安装费17717.7元，因此，依据翔鹭公司和被上诉人与上诉人于2019年11月19日签订《***鹭五星级膜结构EPC工程建设工程设计施工合同补充协议》，可以确定案涉工程总价款因国家税率的调整确定为2266337.77元。故案涉工程的结算总价应为2266337.77元-17717.7元=2248620元。（二）上诉人有权拒付工程结算总价95%中的未付款项。1.案涉工程施工过程中，上诉人已按被上诉人申报的材料进场款及进度款合计完成支付1459901.33元，依据合同约定工程竣工验收完成后支付至结算总价的95%，而合同专用条款第23.3.2条约定“在付至工程结算总价95%时，承包人必须开具结算价款金额正规的增值税专用发票，***人未已约提供发票，则发包人有权拒绝/**付款，且不承担违约责任”。合同赋予被告在“承包人未依约提供发票”情况下拒绝付款的权利，故一审庭审已查明被上诉人未依约提交发票，依据合同约定上诉人有权拒绝付款且不承担违约责任。2.同时依据合同专用条款第23.3.2条的约定，应足以证明合同双方已明确约定了合同义务的履行顺序，故依据《民法典》第五百二十六条的规定，在被上诉人未按合同约定履行在先义务的情况下，上诉人当然有权拒绝被上诉人要求支付工程结算余款的请求。3.依据合同专用条款第26.1条的约定，上诉人应在结算完毕后且双方签订结算协议后支付结算余款。而本案中上诉人在收到被上诉人的结算申请后已向被上诉人提出相应意见，因被上诉人对上诉人造价审核部门认为工程价款应扣除膜安装费用及承包人应承担的工期延误违约金等意见不认可，但并不提交不应扣款的依据、亦未与上诉人复核确认而直接提起本案诉讼。故双方并未就结算达成一致更未签订结算协议。即按合同约定结算余款的支付条件并未成就。故一审判决在已查明被上诉人未按合同约定提交发票且合同约定的支付条件并未成就的情况下，支持了被上诉人的支付结算余款的诉请，已完全是剥夺上诉人的合同权利及法定权利，恳请二审法院予以纠正。（三）被上诉人无权向上诉人主张返还履约保证金。1.被上诉人支付的保证金系于2017年4月5日向案外人***鹭房地产开发有限公司支付，当时上诉人尚未成立；且所付款项为投标保证金，被上诉人并未提交证据证明其***公司交纳的投标保证金即为案涉合同的履约保证金。2.依据本案双方与***鹭房地产开发有限公司于2019年11月19日签订的三方协议，协议约定由上诉人承担的债务仅有定工程总价款2266337.77元，并不包括履约保证金（或投标保证金）；且三方未达成任何就由上诉人退还被上诉人交纳的履约保证金（或投标保证金）的任何约定的。因此被上诉人主张的履约保证金并不在三方协议约定由上诉人承接的债务范围内，其向案外人交纳的任何款项均不应属于本案的审理范围，被上诉人无权要求上诉人予以返还。综上，被上诉人向上诉人提出的本诉请求均没有事实和法律依据，恳请二审法院依法改判驳回被上诉人的全部上诉请求。二、反诉部分。（一）案涉工程的约定工期。1.依据《EPC工程建设工程设计施工合同》第三条约定“总工期：105日历天”。故案涉工程的总工期已明确为105日历天。2.《酒店1-2栋主楼5层行政酒廊外露台膜结构工程补充协议》系针对“新增行政酒廊户外膜结构遮阳伞”而签订、《酒店及行致酒廊膜结构交更增项设计施工工程补充协议》系针对酒店及行政酒廊膜结构的增项工程而签订，故两份补充协议均为新增工程内容而签订，两份补充协议虽称为补充协议，仅属于相同合同当事人之间为简化合同条款而签订，其性质应属独立的合同，故合同约定工期30天仅为对该部分新增工程而约定的施工期，且最重要的是，合同并未约定补充协议的约定工期为原总工期基础上的“追加工期”，因此一审判决采纳被上诉人的主张而认定约定工期为165天显然错误。3.针对补充协议的新增工程项目，与原主合同的工程项目并无施工顺序的施工要求，各项目具备同时施工的条件，故各分部工程的工期应按该部分工程的约定工期单独予以计算，且被上诉人并未提交工期需要累加计算的任何依据。故在案涉合同已明确约定总工期为105日的情况下，两份补充协议的约定工期仅适用于该补充协议各自约定的新增工程项目，并无任何证据证明补充协议的约定工期为对主合同约定总工期所追加的工期，故案涉工程的约定工期应按105日历天计算。（二）案涉工程的实际工期。1.开工时间依据上诉人提交的《工期情况说明》以及其庭审时的自认等证据，一审判决认定案涉工程的开工时间为2019年10月28日，对此上诉人无异议。2.竣工时间：（1）依据合同第一部分协议书第三条约定“实际竣工日期：以发包人组织的工程质量竣工验收通过文件之签字日期为准”，故依据反诉被告提交的《工期情况说明》及《***鹭五星级酒店膜结构EPC工程移交清单》已完全可以证明案涉工程“于2022年6月组织验收通过”，且发包人于2022年7月5日对竣工验收文件及结算文件予以签字接收，并确认当天应为工程移交交付的日期，故2022年7月5日应为工程竣工时间。（2）被上诉人的主张及**与客观事实显然矛盾。首先，依据上诉人的证据《展冀项目到货清单》可以证明被上诉人的材料直至2020年3月31日到货且尚未开始安装施工；其次，依据被上诉人第二次付款申请的《工程款支付申请表》及《形象进度及说明》可以证明直至2020年6月1日尚有大量施工内容尚未完成；第三，被上诉人庭审中自认2020年1月20日至3月9日因新冠疫情无法施工，亦可以证明其所谓的2020年3月11日竣工实际上是不可能完成的；第四，根据被上诉人于2021年11月5日向上诉人发出的《对2021年11月4日贵司告知函的回复》中的“工程已于2020年7月完工”的**，显然与《工期情况说明》中的**自相矛盾。据此，依据上述事实足以证明被上诉人提交的《工期情况说明》中“2020年3月11日竣工”的**显然与客观事实不符，此**内容不能作为认定案件事实的依据。故依据上述开工时间及竣工时间，案涉工程的实际工期已长达2年9个月零8天（约978天），工程已严重逾期。（三）工期延误的时间。1.案涉工程履行过程被上诉人从未就“非承包人原因”导致工期延误向发包人申请过工期顺延，且在本案诉讼中亦未提交工期***的相应依据，甚至其未提交曾经主张过工期顺延的证据，应视为承包人已经放弃工期顺延的主张。2.即使暂不考虑承包人是否申请过工期顺延的因素，被上诉人庭审过程中主张2020年1月20日至2020年3月9日因新冠疫情无法施工，对此上诉人予以认可；而且因各施工单位间施工次序的客观情况，案涉工程确在2020年8月初至2021年6月底期间暂停施工，而直至2021年7月起上诉人即通知被上诉人须完成案涉工程的后续收尾工程及质量缺陷的整改等，因电话联系被上诉人无果后于2021年11月数次发函予以整改。因此从尊重事实的角度出发，上诉人认为即使将上述情形造成的延误认定为“非承包人原因”造成的工期延误，在时间能够计算的亦仅有约377天（2020年1月20日至2020年3月9日的47天+2020年8月初至2021年6月底的330天），案涉工程工期延误时间仍有601天。（四）被上诉人应承担工期延误违约金。1.上诉人自酒店开业后，因膜结构工程后续收尾工程尚未完成且发现工程存在质量缺陷，多次发函要求被上诉人施工及整改，而被上诉人以各种理由予以推脱直至2020年6月才完成整改并于2022年7月5日完成工程交付，已构成违约；其违约行为导致上诉人对婚庆广场、行政酒廊及一楼庭院客房的室外庭院等工程项目无法正常使用且无法据此开展相应的经营活动，给上诉人造成了严重的损失。2.依据合同专用条款第28.5条工期违约责任第（1）项及第25.2.2条，故被上诉人应对延误的工期每日按工程约定总价款2266337元的千分之一（即2266元）计算向上诉人承担工期延误的违约责任，由此被上诉人应承担的违约金将高达136万；只不过上诉人结合合同第15.1条的约定，主动调整对工期延误违约金按合同总价的10%金额（即226633元）提出主张，此请求金额仅为在第28.5条约定违约金标准下按延误100天计算而出的违约金金额，故结合案涉工程工期实际延误的时间，上诉人所主张的违约金符合客观事实情况且具有合同依据，不存在过高主张的情形；而且被上诉人在庭审中亦未提出违约金约定过高要求调整的请求，亦未就违约金约定过高提交证据证明。一审仅以2266元约定过高为由、而忽视实际延误时间以及上诉人已按合同约定而调整诉讼主张的实际情况而判决酌定支持6万，此项并无合同依据及法律依据、且事实亦是对双方合同效力的否定，裁判显然有误。综上，一审判决在事实认定及适用法律均存在错误，并由此做出了错误的裁判，特恳请二审法院予以纠正，并依法支持上诉人的全部上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 原审本诉原告上海展冀环境有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付拖欠的工程款806436.44元；2.判决被告支付**支付工程款的利息损失至实际支付日止（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年5月9日起算至实际支付日止）；3.判决被告返还原告项目安全保证金和总包配合费50000元；4.判决被告返还原告履约保证金100000元；5.诉讼费由被告承担。 原审反诉原告丽江晶玺酒店有限公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付工期延误违约金226633元；2.诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定的事实：2018年4月28日，***鹭房地产开发有限公司作为发包人（甲方）与上海展冀膜结构有限公司作为承包人（乙方）签订了《***鹭房地产开发有限公司EPC工程建设工程设计施工合同》（编号为LJXL-2018-04-28-01）；2019年2月19日双方签订了《***鹭五星级酒店膜结构EPC工程建设工程设计施工合同之酒店1-2栋主楼五层行政酒廊外露台膜结构工程补充协议》（编号为LJXL-2019-02-19-01）；2019年5月31日双方签订了《***鹭五星级酒店膜结构EPC工程合同之酒店及行政酒廊膜结构变更增项设计施工工程补充协议》（编号LJXL-2019-05-31-01）。三份合同约定，***鹭房地产开发有限公司将***鹭五星级酒店的户外景观广场膜结构遮阳伞、伞底层客房庭院膜结构遮阳伞、主楼主入口膜结构雨棚设计、***鹭五星级酒店1-2栋主楼五层行政酒廊外露台膜结构工程等发包给上海展冀膜结构有限公司。三份合同分别约定的合同价款为2075183元、160000元、70000元。三份合同对工程内容、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、合同专用条款等双方权利义务进行了详细约定。2019年11月19日，***鹭房地产开发有限公司作为甲方、上海展冀膜结构有限公司作为乙方、丽江晶玺酒店有限公司作为丙方签订了一份《***鹭五星级酒店膜结构EPC工程建设工程设计施工合同补充协议》（合同号LJXL-2019-05-31-01-A）,约定甲方将前述三份合同中的权利义务一并概括转让给丙方，乙方同意甲方之转让行为，丙方概括承受甲方在合同中的地位继续履行合同，合同项下甲方的全部义务及权利均由丙方继承，甲方不再是合同主体。三方确认，《***鹭五星级酒店膜结构EPC工程建设工程设计施工合同》合同金额为2075183元（11%增值税）、《酒店1-2栋主楼五层行政酒廊外露台膜结构工程补充协议》合同金额160000元（10%增值税）、《酒店及行政酒廊膜结构变更增项设计施工工程补充协议》合同金额为70000元（9%增值税），原合同总金额合计为2305183元，因国家税率调整后总合同价为2266337.77元（9%增值税）。目前尚未支付工程款，剩余未执行合同金额为2266337.77元，后续款项由丙方直接支付给乙方，发票（9%增值税）直接由乙方开给丙方。关于已付款未开票部分之开票相关事宜，乙方按甲丙确认的一致意见办理。本补充协议与原合同具有同等法律效力，本补充协议未涉及事项仍按原合同执行。签署上述协议后，原告（反诉被告）上海展冀环境有限公司即入场进行协议约定的相关工程内容。2021年的3月25日至11月12日原告（反诉被告）上海展冀环境有限公司的相关工作人员与被告（反诉原告）丽江晶玺酒店有限公司的工作人员萧红通过微信对相关问题进行了沟通，涉及的主要内容有未付款806436.44元的支付、验收、发票、***变形的修复、现场整改、先付30万元款项、修复施工队的报价、提供完工证明等事宜。2021年的11月4日、11月10日、11月11日丽江晶玺酒店有限公司分三次向上海展冀膜结构有限公司发出案涉工程的收尾工作及整改事宜的告知函，主要内容为：所承建的***鹭五星级酒店膜结构EPC工程，部分工程仍存在质量缺陷问题，现酒店已营业，部分问题已影响酒店的正常运营，责令于2021年11月15日前完成整改，如未按时完成整改，将安排第三方处理，所有费用将从结算款中扣除，并按合同进行处罚；竣工验收及结算报审事宜；未完成部分于2021年11月20日前完成收尾工作等。2021年11月5日，上海展冀膜结构有限公司作出《对2021年11月4日贵司告知函的回复》，主要内容为：我司承建的***鹭五星级酒店膜结构EPC工程已于2020年7月完工，由于贵司没有条件组织验收，造成我司当时无法按合同约定向贵司申请验收，撤场前对已完成工程进行了自检，对已做工程做了合适的保护措施，提到的质量缺陷可能是由于当时其他单位的施工不当造成，要求支付工程进度款的80%，收到上述款项后，我司将积极配合组织竣工验收。2021年11月12日，上海展冀膜结构有限公司作出《关于回复11月11日告知函的回复》，主要内容为：由于我司撤场后，其他施工公司在我司已完工项目地面上进行土建施工，挖断了埋在地下的电线，造成照明线路短路灯光不亮，收到80%完工款后，将积极配合进行竣工验收，如在验收中发现我司原因导致的问题，承诺按要求整改。2022年的6月15日至7月18日上海展冀环境有限公司的相关工作人员与丽江晶玺酒店有限公司的工作人员***通过微信对相关问题进行了沟通，涉及的主要内容有项目竣工结算资料、竣工结算预算书、竣工结算确认协议书、工期情况说明等结算事宜，及解决方案。但双方未能协商解决支付款事宜。丽江晶玺酒店有限公司认可除了因酒店落客区设计发生变更、该区域的膜安装工程并未发生外、约定的工程对方已经全部完成，但提出工程完工的时间为2022年7月5日，而上海展冀环境有限公司则主张工程完成的时间为2020年3月11日。案涉酒店已于2021年6月29日开业。丽江晶玺酒店有限公司提供的证据竣工结算申请单显示，项目名称***鹭五星级酒店膜结构EPC工程，施工单位上海展冀膜结构有限公司，施工单位结算申请金额2266337.77元，施工单位处盖有上海展冀膜结构有限公司印章，并由工作人员***签字，日期为2021年7月30日，监理单位处为空白，建设单位处由丽江晶玺酒店有限公司的工作人员**、***、“阮”姓工作人员签名，时间为2022年7月5日；同时，还有一份竣工结算确认协议书，工程名称、施工单位、送审造价金额、施工单位和建设单位处的**签名及时间，与竣工结算申请单相同；其中有内容载明为“现将审核结果送给贵公司，接到通知后如有不同意见，请于收到之日起七日内来我公司商议，逾期则按本通知办理。本结算协议的签订仅代表甲、乙双方就合同执行款的最终核定，并不解除乙方合同内的所有责任及义务，除非该责任及义务已被乙方遵照合同文件完整无误的履行完毕。双方同意，除乙方未能履行合同规定的责任而发生保修金扣款外，从本协议签订之日起，互不向对方提出增减工程费用要求”。乙方为上海展冀膜结构有限公司，审核情况说明处则为空白。在此过程中，2022年7月4日，上海展冀环境有限公司的工作人员在与丽江晶玺酒店有限公司的工作人员***通过微信沟通时，发送了一份“工期情况说明”，内容载明：上海展冀环境有限公司承接的***鹭五星级酒店膜结构EPC工程项目，开工时间2019年10月28日，竣工时间2020年3月11日，该单位已于2022年6月组织验收通过，该施工单位已按合同约定完成所有工程，现酒店在正常使用。该情况说明盖有上海展冀环境有限公司的印章。此后，2022年7月5日丽江晶玺酒店有限公司的工作人员***、“阮”姓工作人员签名。2020年的4月10日、6月16日上海展冀膜结构有限公司分别***晶玺酒店有限公司作出两份请款申请，并附有发票、到货清单等；两次请款的金额分别为679901.33元、780000元，共计1459901.33元，该款***晶玺酒店有限公司已向上海展冀膜结构有限公司支付。2019年12月10日，上海展冀膜结构有限公司向中建三局集团有限公司昆明分公司支付了10000元款项，摘要为“***鹭项目安全保证金”。2020年3月19日，上海展冀膜结构有限公司的法定代表人**笔向中建三局集团有限公司昆明分公司支付了40000元款项，附言为“工程款”。2017年4月5日，上海展冀膜结构有限公司向***鹭房地产开发有限公司支付了100000元款项，摘要为“投标保证金”。另查明，2019年11月20日上海展冀膜结构有限公司向***鹭房地产开发有限公司作出一份《工程技术联系单》，主要内容为其公司已进场准备施工，但总包方中建三局提出向其收取总包配合费2%，因双方合同中没有涉及总包配合费，特申请总包配合费4.4万元，建设单位意见为“讨论专题会议讨论决定”，并加盖了丽江晶玺酒店有限公司的印章。2022年5月17日，上海展冀膜结构有限公司将公司名更为了上海展冀环境有限公司。 一审法院认为：案涉的《***鹭房地产开发有限公司EPC工程建设工程设计施工合同》（编号为LJXL-2018-04-28-01）、《***鹭五星级酒店膜结构EPC工程建设工程设计施工合同之酒店1-2栋主楼五层行政酒廊外露台膜结构工程补充协议》（编号为LJXL-2019-02-19-01）、《***鹭五星级酒店膜结构EPC工程合同之酒店及行政酒廊膜结构变更增项设计施工工程补充协议》（编号LJXL-2019-05-31-01）、《***鹭五星酒店级膜结构EPC工程建设工程设计施工合同补充协议》（合同号LJXL-2019-05-31-01-A）系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，本案原、被告应按约定严格履行合同内容。本诉中，关于原告提出的由被告支付拖欠的工程款806436.44元的诉请，原告主张与被告的合同金额为2266337.77元、扣除被告已支付的工程款1459901.33元为诉请的金额；首先得确定双方的结算金额及结算时间，被告提交的证据《竣工结算确认协议书》，送审的造价为2266337.77元，协议书中有内容载明为“有不同意见的收到七日内商议、本结算协议的签订仅代表双方就合同执行款的最终核定”，原告公司加盖了印章、并由工作人员签名，被告公司未**，但是由被告公司的***等三名工作人员签名，签名时间为2022年7月5日，此后双方对结算再未进行实质性的商议，且双方之间签订该协议前长时间通过微信、函件进行过协商，被告除了提出因设计变更落客区17717.7元的膜安装工程未做外、也认可原告完成了约定的工程，而送审造价2266337.77元与合同的约定相符，故一审法院认为该协议书为双方之间的结算，结算金额为2266337.77元，结算时间为2022年7月5日；被告提出的按合同约定结算应经书面授权人签字并加盖公章方能生效的观点，一审法院不予采信；被告提出的因设计变更落客区17717.7元的膜安装工程未做、该金额应在结算总价中扣除的观点，被告提交的证据不足以证实该主张，故该观点一审法院不予采信。根据《***鹭房地产开发有限公司EPC工程建设工程设计施工合同》专用合同条款第23.2.2条第7项“剩余5%为工程保修款，工程验收合格起一年缺陷责任期满后，且经发包人书面确认承包人已完成缺陷责任期内的全部责任和相关工作后30个工作日内无息结清剩余保修金”，因案涉双方2022年7月5日才签署结算协议《竣工结算确认协议书》，该协议也明确保修期为12个月，故案涉工程结算总价2266337.77元的5%即113316.88元应作为保修款，因保修款支付的条件现尚未成就，原告不能主张支付该保修款，故该诉请一审法院予以支持的工程款为693119.56元（结算金额2266337.77元-已付款1459901.33元-保修款113316.88元）。关于原告提出的由被告支付自2018年5月9日起至实际支付日止的**支付工程款利息的诉请，双方于2022年7月5日才完成结算，原告从2018年5月9日即主张利息，与本案事实不符；因双方对整改等事项存在争议，长时间协商后才于2022年7月5日完成结算，原告在庭审中明确其只开了诉请支付金额806436.44元中30万元的发票，其余没有开，根据《***鹭房地产开发有限公司EPC工程建设工程设计施工合同》专用合同条款第23.3.2条之约定，被告有权拒付结算余款；故原告无权主张利息，该诉请一审法院不予支持。关于原告提出的由被告返还项目安全保证金和总包配合费50000元的诉请，庭审查明，其中10000元款项系支付给案外人中建三局公司，该保证金在本案案涉合同中并未约定最终应由被告承担；40000元款项，原告在工程技术联系单中确实向被告要求增补过4.4万元总包配合费，在该联系单的建设单位意见处被告也确实加盖了印章，但注明为“召开专题会议讨论决定”，并未承诺由其承担，且支付的金额40000元与该联系单中申请的金额不一致，并由原告公司的法定代表人**笔支付，银行转账交易单中附言为工程款，无法确定该笔款项与本案的关联性，故原告的该项诉请，一审法院不予支持。关于原告提出的由被告返还履约保证金100000元的诉请，2017年4月5日原告向***鹭房地产开发有限公司支付了100000元款项，摘要为“投标保证金”。根据《***鹭房地产开发有限公司EPC工程建设工程设计施工合同》合同专用条款第8条之约定，案涉工程已于2022年7月5日结算，该款项应该退还给原告，该笔款项本应由***鹭房地产开发有限公司予以退还，但《***鹭五星级酒店膜结构EPC工程建设工程设计施工合同补充协议》中***鹭房地产开发有限公司将原合同中的权利义务一并转让给本案被告、由本案被告概括承受其在合同中的地位、其合同中的义务权利均由本案被告继承，故该款项应该由本案被告予以退还。被告提出的该款项系向案外人***鹭房地产开发有限公司支付、无证据证明该款项即为案涉合同履约保证金、及三方协议中未包括该款项的观点，与查明的案件事实不符，一审法院不予采信。反诉中，关于反诉原告提出的要求反诉被告支付工期延误违约金226633元的诉请，双方对案涉工程约定的工期、开工时间及竣工时间存在较大争议；反诉原告主张约定的工期为105天、于2019年10月28日开工、2022年7月5日竣工；而反诉被告则主张约定的工期为165天、开工时间为2019年12月10日、完工时间为2020年3月11日；关于案涉合同的工期，《***鹭房地产开发有限公司EPC工程建设工程设计施工合同》约定的工期为105天，两份补充协议约定的工期分别为30日，故一审法院将工期认定为165天；关于开工日期，双方都提交的证据《工期情况说明》中反诉被告明确开工时间为2019年10月28日，故一审法院将开工日期认定为2019年10月28日，按工期165天计算，案涉工程应该在2020年4月10日完工。关于完工日期，反诉被告于2021年11月5日作出的《对2021年11月4日贵司告知函的回复》中明确工程已于2020年7月完工，竣工结算申请单反诉被告**签名的日期为2021年7月30日，故反诉被告提出于2020年3月11日完工的观点明显存在矛盾；反诉原告主张竣工日期为2022年7月5日，此为双方签署结算协议的日期，反诉原告在反诉状中也明确“2020年7月底工程的主体初步完工”，将2022年7月5日定为完工日期明显与案件事实不符；双方之间在2021年11月的往来函件以及2021年的3月至11月、2022年的6月至7月双方员工之间的微信聊天记录显示，双方一直在协商整改及结算事宜，甚至在案涉酒店已开业后的2021年7月26日的微信聊天中还提到整改事宜，反诉被告员工要求反诉原告员工萧红找人帮忙处理，2021年9月23日的微信聊天中萧红提出施工队报价11200元、要求做完付款，反诉被告于9月24日表示同意；双方都未能提交证据证实具体的完工时间，但按被告在回复函中自认的完工时间2020年7月，可以确定在此之前反诉被告并未完工，在此之后至少到2021年9月还在整改，故可以认定，反诉被告存在未按能约定工期完工的情况，应承担违约责任；根据《***鹭房地产开发有限公司EPC工程建设工程设计施工合同》合同专用条款第15.1条、28.2.5条的约定，反诉被告应承担相应的违约责任，按第28.2.5条“每延迟一日扣除总工程经费千分之一计算”每天为2266元，明显过高；该项反诉请求一审法院予以酌情支持由反诉被告承担违约金60000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第一百一十八条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百五十五条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、第七百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）丽江晶玺酒店有限公司于本判决生效之日起30日内向原告（反诉被告）上海展冀环境有限公司支付工程款693119.56元（**玖万叁仟壹佰壹拾玖圆伍角陆分）；二、被告（反诉原告）丽江晶玺酒店有限公司于本判决生效之日起30日内向原告（反诉被告）上海展冀环境有限公司退还保证金100000元（壹拾万圆）；三、原告（反诉被告）上海展冀环境有限公司于本判决生效之日起30日内向被告（反诉原告）支付工期延误违约金60000元（***）；四、驳回原告（反诉被告）上海展冀环境有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）丽江晶玺酒店有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费11864元，减半收取5932元，由原告（反诉被告）上海展冀环境有限公司负担1013元，由被告（反诉原告）丽江晶玺酒店有限公司负担4919元；反诉案件受理费4699元，减半收取2349.5元，由原告（反诉被告）上海展冀环境有限公司负担622元，由被告（反诉原告）丽江晶玺酒店有限公司负担1727.5元。 本院审理中，上诉人上海展翼环境有限公司向本院提交了以下证据：1.机票购买记录，拟证明2020年7月11日展翼公司的施工人员乘飞机回上海，可以确定工程的具体完工时间为7月10日。2.结算表，拟证明2022年7月25日，酒店工程部经理通过微信发给我方的结算表，酒店明确愿意支付延迟支付进度款的利息，共计22500元；3.延期付款利息明细表，拟证明酒店方未按合同约定，延期支付工程款产生的利息明细；4.收款回单，拟证明酒店方付款的具体时间，以及延迟支付的事实。经质证，丽江晶玺酒店有限公司对证据一、证据三的三性及证明目的均不予认可；对证据二的真实性认可，合法性、关联性及证明目的均不予认可；对证据四的三性予以认可，但对证明目的不予认可。经审查，本院对上诉人上海展翼环境有限公司提交证据的真实性及证明内容结合案件事实进行评述。上诉人丽江晶玺酒店有限公司二审未提交证据。 经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本案的争议焦点为：1.上诉人丽江晶玺酒店有限公司是否应该支付上海展翼环境有限公司拖欠的工程款，具体数额是多少？2.丽江晶玺酒店有限公司是否应返还履约保证金100000元？3.上海展翼环境有限公司是否应该***晶玺酒店有限公司支付工期延误违约金，如果支付具体数额是多少？4.上诉人丽江晶玺酒店有限公司是否应承担**支付工程款的利息损失？ 本院认为，案涉的《***鹭房地产开发有限公司EPC工程建设工程设计施工合同》（编号为LJXL-2018-04-28-01）、《***鹭五星级酒店膜结构EPC工程建设工程设计施工合同之酒店1-2栋主楼五层行政酒廊外露台膜结构工程补充协议》（编号为LJXL-2019-02-19-01）、《***鹭五星级酒店膜结构EPC工程合同之酒店及行政酒廊膜结构变更增项设计施工工程补充协议》（编号LJXL-2019-05-31-01）、《***鹭五星酒店级膜结构EPC工程建设工程设计施工合同补充协议》（合同号LJXL-2019-05-31-01-A），三份合同对工程内容、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、合同专用条款等双方权利义务进行了详细约定，系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，合同双方皆应按约履行各自义务。 关于上诉人丽江晶玺酒店有限公司是否应该支付上海展翼环境有限公司拖欠的工程款，如果支付具体数额是多少的问题。本案中上诉人丽江晶玺酒店有限公司主张案涉工程施工过程中因设计变更落客区17717.7元的膜安装工程上海展翼环境有限公司未做、该金额应在结算总价中扣除的观点是否应该支持，依据合同专用条款第20.3条：“施工中发包人对承包范围进行变更，应提前根据变更内容提前足够时间以书面形式向承包人发出变更通知。承包人应按照发包人的变更通知，现场管理办法内容配合相关工作，不得以此提出任何异议或者拖延。”虽然丽江晶玺酒店有限公司提交了施工过程中及施工现场照片等，但该证据不足以证实该主张，故上诉人丽江晶玺酒店有限公司主张落客区17717.7元的膜安装工程款予以扣减的观点本院不予采信。一审法院认定双方于2022年7月5日签订《竣工结算确认协议书》，结算金额为2266337.77元、已支付的工程款1459901.33元并无不当，本院予以确认。根据《***鹭房地产开发有限公司EPC工程建设工程设计施工合同》专用合同条款第23.2.2条第7项“剩余5%为工程保修款，工程验收合格起一年缺陷责任期满后，且经发包人书面确认承包人已完成缺陷责任期内的全部责任和相关工作后30个工作日内无息结清剩余保修金”，因案涉合同双方2022年7月5日才签署结算协议《竣工结算确认协议书》，该协议也明确保修期为12个月，故案涉工程结算总价2266337.77元的5%即113316.88元应作为保修款，因保修款支付的条件现尚未成就，上海展翼环境有限公司不能主张支付该保修款，故本院予以支持的工程款为扣除已支付的款项1459901.33元和保修款113316.88元后693119.56元。 关于丽江晶玺酒店有限公司提出的不应返还履约保证金100000元的诉请，根据《***鹭房地产开发有限公司EPC工程建设工程设计施工合同》合同专用条款第8条“投标保证金转为履约保证金，工程施工结束30天内无息退还”之约定，本案中，2017年4月5日上海展翼环境有限公司向***鹭房地产开发有限公司支付了100000元款项，摘要为“投标保证金”。案涉工程已于2022年7月5日结算，该款项应该退还给上海展翼环境有限公司，该笔款项本应由***鹭房地产开发有限公司予以退还，但《***鹭五星级酒店膜结构EPC工程建设工程设计施工合同补充协议》中***鹭房地产开发有限公司将原合同中的权利义务一并转让给上诉人丽江晶玺酒店有限公司、由上诉人丽江晶玺酒店有限公司概括承受其在合同中的地位、其合同中的义务权利均由上诉人丽江晶玺酒店有限公司继承，***鹭房地产开发有限公司不再是合同主体。故该款项应该由上诉人丽江晶玺酒店有限公司予以退还。上诉人丽江晶玺酒店有限公司提出款项系向案外人***鹭房地产开发有限公司支付，根据2019年11月19日签订的三方协议三方并未达成由丽江晶玺酒店有限公司退还履约保证金的任何约定及无证据证明该款项即为案涉合同履约保证金的观点，与查明的案件事实不符，本院不予采信。 关于上海展翼环境有限公司是否应该向上诉人丽江晶玺酒店有限公司支付工期延误违约金，如果支付具体数额是多少的问题，本案中双方对案涉工程约定的工期、开工时间及竣工时间存在较大争议；丽江晶玺酒店有限公司主张约定的工期为105天、于2019年10月28日开工、2022年7月5日竣工；而上海展翼环境有限公司则主张约定的工期为165天、开工时间为2019年12月10日、完工时间为2020年3月11日；关于案涉合同的工期，根据《***鹭房地产开发有限公司EPC工程建设工程设计施工合同》约定合同工期为105天。两份补充协议均约定了施工工期，工期分别为30日。本案两份补充协议根据协议约定是对《***鹭五星级酒店膜结构EPC工程建设工程设计施工合同》的补充，其具有附属性，不能视为独立的合同。由于两份协议的施工内容是对主合同施工内容的变更及增加，因此工期也相应的予以增加。根据《***鹭五星级酒店膜结构EPC工程建设工程设计施工合同》第3条合同工期条款明确约定主合同及其他补充协议项下的原有工期及相关条款，均不受主合同工期影响。因此主合同的约定工期和补充协议的约定工期应当累加计算，故本院将工期认定为165天；关于开工日期，根据双方都提交的证据《工期情况说明》中上海展翼环境有限公司已明确开工时间为2019年10月28日，对其辩称应当根据联系单的内容将2019年12月10日认定为实际开工日期的诉请本院不予支持，故本院将开工日期认定为2019年10月28日，按工期165天计算，案涉工程应该在2020年4月10日完工。关于完工日期，上海展翼环境有限公司于2021年11月5日作出的《对2021年11月4日贵司告知函的回复》中明确工程已于2020年7月完工，竣工结算申请上海展翼环境有限公司**签名的日期为2021年7月30日，故上海展翼环境有限公司提出案涉工程于2020年3月11日完工的观点明显存在矛盾，故本院对上海展翼环境有限公司主张案涉工程于2020年3月11日完工的观点不予支持。丽江晶玺酒店有限公司主张竣工日期为2022年7月5日，此为双方签署结算协议的日期，丽江晶玺酒店有限公司在一审的反诉状中也明确“2020年7月底工程的主体初步完工，鉴于当时不具备验收条件，经双方协商，同意在酒店开业后即开展工程验收的后续工作”，将2022年7月5日定为完工日期明显与案件事实不符；根据双方之间在2021年11月的往来函件以及2021年的3至11月、2022年的6月至7月双方员工之间的微信聊天记录显示，双方一直在协商整改及结算事宜，甚至在案涉酒店已开业后的2021年7月26日的微信聊天中还提到整改事宜，上海展翼环境有限公司员工要求丽江晶玺酒店有限公司员工萧红找人帮忙处理，2021年9月23日的微信聊天中萧红提出施工队报价11200元、要求做完付款，上海展翼环境有限公司于9月24日表示同意；故本院对丽江晶玺酒店有限公司主张竣工日期为2022年7月5日观点不予支持。本案中双方都未能提交证据证实具体的完工时间，但按丽江晶玺酒店有限公司在回复函中自认的完工时间2020年7月，可以确定在此之前上海展翼环境有限公司并未完工，与本院认定的案涉工程应该在2020年4月10日完工相差3个月左右，在此之后至少到2021年9月上海展翼环境有限公司还在整改，故可以认定，上海展翼环境有限公司存在未能按约定工期完工的情况，应承担违约责任；根据《***鹭房地产开发有限公司EPC工程建设工程设计施工合同》合同专用条款第15.1条、28.2.5条的约定，上海展翼环境有限公司应承担相应的违约责任，按第28.2.5条“每延迟一日扣除总工程经费千分之一计算”上诉上海展翼环境有限公司应对延误的工期每日按工程约定总价款2266337元的千分之一（即2266元）计算***晶玺酒店有限公司承担工期延误的违约责任每天为2266元，明显过高；一审法院酌情支持由上海展翼环境有限公司承担违约金60000元并无不当，本院予以确认。 关于上诉人上海展翼环境有限公司要求上诉人丽江晶玺酒店有限公司支付自2018年5月9日起至实际支付日止的**支付工程款利息损失应否支持的问题。依据合同专用条款第23.3.2条：“在付至工程结算总价95%时，承包人必须开具结算价款（包括质量保修金）金额正规的增值税专用发票，***人未已约提供发票，则发包人有权拒绝/**付款，且不承担违约责任”，合同赋予被告在“承包人未依约提供发票”情况下拒绝付款的权利，本案中双方于2022年7月5日才完成结算，丽江晶玺酒店有限公司从2018年5月9日开始即主张利息，与本案案件事实不符；因双方对案涉工程进行整改等事项存在争议，长时间协商后才于2022年7月5日完成结算，原告在庭审中明确其只开了诉请支付金额806436.44元中30万元的发票，其余没有开，根据《***鹭房地产开发有限公司EPC工程建设工程设计施工合同》专用合同条款第23.3.2条“每次付款前，承包人应当先行提供正规足额的国家规定的工程施工类增值税专用发票给发包人，在付至本工程结算总价95%时，承包人必须开具结算价款全额正规的增值税专用发票”之约定已明确约定了合同双方合同义务的履行顺序，依据《民法典》第五百二十六条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”的规定，上海展翼环境有限公司未按合同约定履行在先义务的情况下，丽江晶玺酒店有限公司有权拒付结算余款；故上海展翼环境有限公司无权主张利息，该诉请本院不予支持。 综上所述，上诉人丽江晶玺酒店有限公司与上诉人上海展翼环境有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13631元，由上诉人上海展翼环境有限公司负担1300元，由上诉人丽江晶玺酒店有限公司负担12331元。 本判决为终审判决。 审 判 长　薛 淑 华 审 判 员　王 康 元 审 判 员　马　　昕 二〇二三年四月二十一日 法官助理　彬玛卓玛 书 记 员　谌　　勇