四川省眉山市东坡区第三建筑工程有限公司、中铁十七局集团有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事裁定书

四川省眉山市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）川14民终216号

上诉人（原审原告）：四川省眉山市东坡区第三建筑工程有限公司，住所地四川省眉山市东坡区杭州路。

法定代表人：刘建均。

委托诉讼代理人：颜莉，北京东卫（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苟银亮，北京东卫（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁十七局集团有限公司，住所地太原市小店区平阳路84号。

法定代表人：陈宏伟，董事长。

委托诉讼代理人：李恩情，北京大成（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：麦妍，北京大成（重庆）律师事务所律师。

原审第三人：***，男，汉族，住所地四川省眉山市东坡区。

委托诉讼代理人：赵子戈，北京东卫（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗维，北京东卫（成都）律师事务所律师。

上诉人四川省眉山市东坡区第三建筑工程有限公司因与被上诉人中铁十七局集团有限公司、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本院认为，二审中四川省眉山市东坡区第三建筑工程有限公司提交证据表明，中铁十七局集团有限公司在2018年1月21日仍在向四川省眉山市东坡区第三建筑工程有限公司发函要求“前来办理结算等相关事宜。逾期未来办理的，我方将根据过程中的结算单据确定双方结算数量及金额”，故中铁十七局集团有限公司主张此前形成的《劳务作业计费结算表》即系双方当事人的真实结算存有疑点。与此相对，四川省眉山市东坡区第三建筑工程有限公司主张其提交的《工程数量表》系双方真实结算，但却尚不能合理解释在与之相矛盾且形成时间在后的《劳务作业计费结算表》上签字确认的原因。在案涉基本事实存在争议的情况下，一审认定四川省眉山市东坡区第三建筑工程有限公司应当对主张款项承担举证责任，进而认定就释明后四川省眉山市东坡区第三建筑工程有限公司仍不申请鉴定承担举证不能的法律后果并无不当。但现四川省眉山市东坡区第三建筑工程有限公司在二审中明确表示申请鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：

一、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初2188号民事判决；

二、本案发回四川省眉山市东坡区人民法院重审。

上诉人四川省眉山市东坡区第三建筑工程有限公司预交的二审案件受理费46,787元予以退回。

审判长　　余林峰

审判员　　罗　洁

审判员　　孙春红

二〇二一年四月十九日

书记员　　张诗蕊