***与建研建硕（北京）科技发展有限公司等劳动争议、人事争议一审民事判决书

北京市朝阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京0105民初14783号

原告：***，男，1982年2月16日出生，满族，住北京市昌平区。

委托诉讼代理人：刘丽荣，北京市君泽君律师事务所律师。

被告：建研科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区北三环东路30号。

法定代表人：刘军进。

委托诉讼代理人：奚正茂，男，1970年2月7日出生，汉族，建研科技股份有限公司员工。

委托诉讼代理人：郭闻怡，女，1986年8月24日出生，汉族，建研科技股份有限公司员工。

被告：建研建硕（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区北三环东路30号（凯博大厦）7-11层802。

法定代表人：冷发光，执行董事。

委托诉讼代理人：乔枫，北京市广盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯茜，北京市广盛律师事务所律师。

原告***（以下简称***）与被告建研科技股份有限公司（以下简称建研科技公司）劳动争议一案，本院立案后，根据***的申请，依法追加建研建硕（北京）科技有限公司（以下简称建研建硕公司，以上二被告一并提起时简称二被告）作为被告参加诉讼。本案依法适用普通程序，由审判员独任审理，并公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人刘丽荣、建研科技公司委托诉讼代理人奚正茂、郭闻怡、建研建硕公司委托诉讼代理人乔枫、侯茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：判决二被告向***连带支付自2016年1月1日至2019年5月28日期间拖欠的提成工资 9 545

182.58元。事实和理由：1.***自入职建研科技公司至今与该公司之间的劳动关系持续存在，仲裁裁决认定***起诉的主体有误没有事实依据和法律依据，应予以撤销。***于2007年6月14日入职建研科技公司，任销售经理，双方于2008年3月1日签署劳动合同，劳动合同自2012年3月1日到期前，根据建研科技公司的安排，由该公司的子公司建研建硕公司与***签订劳动合同，目前劳动合同期限为无固定期限，工资为基本工资+提成工资。事实上，***仍然作为建研科技公司最初的建硕产品结构部和之后的产业化事业部部门员工接受建研科技公司的用工与管理，并与建研科技公司签署《目标责任书》，建研科技公司向***发放提成工资即经营费。可见，***自入职建研科技公司以来至今一直接受该公司的用工与管理。2.建研科技公司与建研建硕公司存在主体混同和对***存在交叉轮换用工情形，应对拖欠***提成工资承担连带支付责任和赔偿责任。建研建硕公司是建研科技公司的全资子公司，双方为关联企业，建研建硕公司实际为建研科技公司其中一业务部门即最初的建研结构产品部和之后的产业化事业部，且双方在办公地址、人员用工、业务管理、财务管理、资产均存在混同情形，***负责销售的项目是二被告共同的项目，二被告对***存在交叉轮换用工情形。

建研科技公司辩称，1.建研科技公司与***不存在劳动关系，提成工资没有事实及法律依据，建研科技公司没有拖欠费用。2.***增加的诉讼请求没有经过劳动仲裁前置程序，不应属于本案审理范围。

建研建硕公司辩称，1.建研建硕公司不欠付***提成，***所述的提成实际上是经营费，其提出的金额及费用不符合客观事实。2.不认可***所述的二被告混同用工及交叉用工情况，二被告不应承担连带责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据和庭审情况，本院认定事实如下：

建研建硕公司是建研科技公司的全资子公司。***于2008年3月1日入职建研科技公司，双方签订劳动合同书，期限自2008年3月1日至2010年2月28日，***担任业务员。2010年3月1日双方续订劳动合同至2012年3月1日。2012年3月1日***与建研建硕公司签订劳动合同，合同自2012年3月1日生效，至2014年2月28日止。2014年1月14日，双方续订了无固定期限劳动合同，期限自2014年3月1日起。经询，各方均认可***的主要工作职责的销售，工资包含基本工资+经营费。***称经营费即本案中其主张的提成工资。

庭审中，本院组织双方对***在职期间的销售数据和经营费进行了多次对账。根据双方的对账情况，***制作并提交统计表，现双方争议的事项主要为以下部分：

双方争议的第一部分是福清、福鼎金诚、安 吉新东三个项目的经营费余额。经询，各方均认可上述三个项目的经营费和材料成本、项目费用等一并核算，执行统一的经营费计算公式，双方均同意福鼎金诚和安吉新东两个项目的销售金额和回款金额并入福清项目一并计算，该两个项目的经营费只需要把两个项目的回款额计入福清项目的累计回款额就可以计算出经营费总额。

***主张上述三个项目是其自有项目，应当按照建研建硕公司2014年12月20日的员工手册第4.1部分的经营考核管理办法中列明的公式计算经营费〔累计应发经营费=累计销售额*75%（计提系数）*回款率*70%（项目没有全部回款时需要乘以70%）-材料成本（二被告提交的统计数据需要除以1.05,因为员工手册规定按照实际价格计算，但是二被告计算材料成本时乘以了1.05）-费用支出-已经提取的经营费〕，但二被告从2015年12月8日开始按照回款额的3%计算经营费，属于擅自降低变更核算公式，没有经过***同意，违法了劳动合同法的相关规定，擅自降低了***薪酬中的提成工资，侵害了***的合法权益，应属无效，也显失公平，应予撤销。

关于二被告是否擅自变更计算公式，庭审中，***提交之前年度的业绩统计表，称根据2015年12月8日之前三笔经营费的发放情况可以反推出计算公式，这些数据可以和***主张的按照2014年员工手册规定计算的数据接近，虽然不完全吻合，可能是员工手册规定的成本单价应该按照发布价格计算的原因，***不掌握发布价格，如果按照员工手册规定的发布价格，数据应该可以相符。

二被告对***主张的上述三个项目的经营费计算方式不予认可，称上述三个项目是公司委办项目，经营费按照回款额乘以3%计算。就此，二被告称***提交的证据可以证明其已就上述三个项目的经营费计算公式签字确认。经查，***提交的证据第239页《工程项目核算办法一览表》显示上述三个项目业绩提成按照回款额*3%计算，***已经签字确认；***提交的证据第248页《产业化事业部2018年国内工程项目应收账款汇总表》显示福清项目的类别是公司委办，***已经签字确认。***称上述239页的文件并非自愿签署，当时不签字就不发提成，上述248页的文件只是对应收账款的确认。

关于双方争议的经营费计算公式中的材料费价格是否乘以1.05的问题，二被告认可在计算材料成本时在实际采购价格上乘以了1.05，称2014年员工手册规定的材料成本是公司结算价，该结算价根据公司采购即生产实际情况，由统计核算负责人按季度发布。二被告称该价格包括产品采购价，还包括运输费、包装费、库房人员费用等约5%的费用，在***任职期间，该比例从未发生变化；公司未按照2014年员工手册的规定向外部公布公司根据采购及生产实际情况的具体采购价数据的原因，在于保护公司的商业秘密不外泄，公司的结算价一直是在采购价的基础上增加5%，故没有发布该信息价并不等于经营成本未发生。

关于福清等三个项目的经营费，二被告提交统计表，显示福鼎金城和安吉鑫东项目的销售额分别是249 190元和92 727元，福清项目累计销售额28 149 646.04元，累计回款额24 611 375元，***回款额18 611 375元（差额600万元），回款率87%，额定经营提成558

341.25元（***回款额*3%），已经提取经营费501

249.76元，经营费余额57 091.49元。***对上述回款额差额600万元有异议，对其他数据本身无异议。二被告称上述统计表是截止到2019年5月的统计数额，当时福清项目的客户主要给的是商业承兑汇票，有450万元，2018年还没有到付款日期，所以在计算累计回款额时计算在内，但在计算***的回款额时没有计入，现在已经到期，可以按照回款额的3%给***计算经营费，但是经营费需要和其他项目一起结算。此外，另外150万元是2018年12月29日公司经理部出面向客户要的银行汇款，并非***催款，所以不能算作***的回款，当时是年底了，公司要对现金流指标进行考核，商业承兑汇票不算，所以着急催的款。***认可上述承兑汇票的到账时间，不认可上述150万元是公司催款，就此***提交微信聊天记录等证据，称聊天记录显示双方谈及了150万元现金问题，***给对方发了发票，证明是***催的款。二被告核对了上述微信聊天记录的原始载体，但称无法证明是***催的款，***作为业务员，交流一下发票和收付款问题很正常。

关于上述三个项目的经营费，***提交统计表，称按照其主张的计算公式，材料费除以1.05时经营费余额应为7 703 012.25元，材料费不除以1.05时经营费余额应为7 497 717.64元。经询，二被告称如果法院认定需要按照***的主张计算经营费，对上述数据无异议，应当按照材料费不除以1.05计算。

双方争议的第二部分是2012年开始的石岛湾核电2.4项目的经营费余额。***提交统计表，主张2017年开始二被告擅自变更该项目的经营费计算公式，之前除了上缴利润按照15%计算外，其他均是按照2014年员工手册规定的公式计算，但2017年开始二被告按照2017年年底发布的2017年经营管理办法计算经营费，而且材料费二被告擅自按照实际材料费的1.05倍计算，导致经营费计算错误，存在差额。二被告认可该项目是按照2017年经营管理办法计算经营费，坚持认为应该按照上述经营管理办法计算。经询，如果法院不采信二被告的主张，二被告对***主张的计算公式和计算数据并无异议，主张应该按照材料费不除以1.05计算，经营费余额为16 417.31元。

***主张应当按照2014年员工手册规定的计算公式计算经营费，但是二被告因为扣税的问题，少计算了经营费，另外，该项目也存在材料费擅自乘以1.05计算的问题。***提交了统计表，载明了该项目回款、材料费用、经营费数额和提取数额等数据。二被告对上述数额本身无异议，称因国家于2016年5月1日前全面实施“营改增”税制，而且2016年公司因部门合并，故在计算经营费时按照新的税制扣除17%的增值税，公司的做法合法有效，符合分税制的做法，与现行的税法规定一致，***在任职业务员期间对公司核算扣税从未提出过异议，公司对所有业务人员执行统一的经营管理办法，***在诉讼中不同意扣税的观点不符合客观事实。经询，如果法院不采信二被告的主张，二被告认可***按照材料费不除以1.05计算的经营费余额176 875.05元。

双方争议的第四部分是2017年项目的经营费余额。该年度的项目包括9个套筒项目和9个锚固板项目，双方对项目的销售数据、回款情况、材料成本等数据本身没有异议。***主张应当按照2014年员工手册规定的公式计算经营费，但2017年开始二被告按照2017年年底发布的2017年经营管理办法计算经营费，而且材料费二被告擅自按照实际材料费的1.05倍计算，导致经营费计算错误，存在差额。二被告认可该项目是按照2017年经营管理办法计算经营费，坚持认为应该按照上述经营管理办法计算。经询，如果法院不采信二被告的主张，二被告对***主张的计算公式和计算数据并无异议，主张应该按照材料费不除以1.05计算，套筒的经营费余额为100 389.59元，锚固板的经营费余额为15 329.63元，合计115 719.22元。

双方争议的第五部分是2018年项目的经营费余额。***主张二被告以其没有完成该年度的上缴利润为由不发放该年度经营费，但其上缴利润的项目包括福清项目，公司不予计入，如果加上福清项目的上缴利润，其完成了2018年度的上缴利润，而且是超额完成，公司应当向其发放该年度的经营费余额，而且超额完成的上缴利润差额也应当归其所有。就此，***提交统计表，双方对统计表中该年度的经营费计算数据和余额本身的数据并无异议。经询，双方均认可如果***完成了20万元上缴利润，则统计表中的经营费余额应当向***发放。二被告不认可上缴利润差额应当归***所有。

关于***是否完成20万元上缴利润，双方争议的焦点是福清项目2018年的上缴利润是否应当计入。***主张其2018年回款的项目包括福清项目，该项目的上缴利润应当计入。二被告主张福清项目是公司委办项目，不计入上缴利润，二被告提交的统计表中虽然显示有该项目的上缴利润，按照5%计算，但该费用并不是***的上缴利润，而是公司收取的***所在部门的管理费。

关于福清项目的上缴利润如何计算，经询，如果法院认定需要计算该项目的上缴利润，双方对该项目的上缴利润的计算依据有分歧，***主张应当按照2014年员工手册规定的公式计算，二被告主张应该按照2017年的经营管理办法规定的公式计算。经询，双方均认可上述两个文件规定的计算公式相同，如果需要计算上缴利润，双方对***提交的统计表中计算的上缴利润数额并无异议。

庭审中，经询，双方确认***在本案中主张的经营费余额截止到2019年5月28日，不包括2019年项目的经营费，但包括福清项目2018年收到的330万元商业承兑汇票的回款，包括福清项目2019年收到的250万元商业承兑汇票回款。

庭审中，***称其手中还持有三个项目的回款3590元尚未交给公司，同意在本案经营费余额中抵扣。

关于主体混同用工和交叉用工问题，***提交有二被告2019年2月25日二被告出具的证明，显示二被告证明2008年3月1日至今在二被告工作。***提交有银行交易明细，显示其2016年7月5日之前的工资由建研科技公司发放，2016年8月4日起工资由建研建硕公司发放。***提交经过公证的建研科技公司钉钉办公系统集团文件，显示***为建研科技公司产业化事业部下面的建筑工业化事业部人员。另，各方均认可***在职期间的提成工资均由建研科技公司发放，项目费用由建研科技公司报销。

另查，***就本案诉争事项申请劳动仲裁。2019年10月21日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字〔2019〕第20654号裁决书，裁决：驳回***的仲裁请求。***不服，诉至本院。

本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

本案中，根据双方的陈述和举证，***在职期间的收入包括项目经营费，***主张属于其提成工资，并无不当，该部分费用应当属于***工资的组成部分，***在劳动争议案件中提出该部分请求，并无不当。

关于连带责任问题，根据***提交的大量证据和双方的陈述，可以认定二被告存在混同用工，而且建研科技公司本身负有支付经营费的义务，故本院对***要求二被告承担连带责任的主张予以支持。

关于双方争议的第一部分福清、福鼎金城和安吉鑫东项目的经营费余额。***虽主张应按照2014年的员工手册规定的计算公式计算经营费，但其提交的证据显示其曾经签字确认了《产业化事业部2018年国内工程项目应收账款汇总表》和《工程项目核算办法一览表》，而上述两个文件记载了福清项目是公司委办项目，业绩提成按照回款额*3%计算，故本院对***主张的经营费计算方式不予支持。二被告提交了***经营费统计表，显示福清项目累计回款额24 611 375元，***回款18 611 375元，经营提成为558 341.25元（***的回款*3%），经营费余额为

57 091.49元。上述累计回款额中有600万元并未计入***的回款。庭审中，二被告称因为有450万元是商业承兑汇票，当时并未实际回款，但认可现在已经回款，故上述450万元应当计入***的回款，并计算经营费。二被告另主张上述600万元中有150万元是公司催款，并非***回款，不应计算经营费，但二被告对此并未举证，本院不予采信。因此，上述600万元亦应当计算***的经营费。经核算，经营费的总数应为738 341.25元。二被告提交的统计表显示***已经提取福清项目经营费

501 249.76元，故经营费余额应为237 091.49元。

关于双方争议的福鼎金城和安吉鑫东项目经营费。根据双方的陈述，该项目的性质与福清项目一致，双方均认可这两个项目的经营费和材料成本、项目费用等是和福清项目一并核算，同意这两个项目的销售金额和回款金额并入福清项目一并计算，福鼎金城和安吉鑫东项目的销售额分别是249 190元和92 727元，故该两个项目的经营费应当为10 257.51元〔（249 190元+92727）*3%〕。

关于双方争议的第二部分2012年开始的石岛湾核电2.4项目的经营费余额。***主张二被告自2017年开始擅自变更该项目经营费计算公式，二被告认可其提交的统计表中载明的经营费是按照2017年经营管理办法计算。因该项目时2012年开始的项目，二被告并未举证证明与劳动者协商一致变更了经营费的计算方式，故二被告主张的经营费计算公式没有法律依据，本院不予采信。经询，如果法院不采信二被告主张的计算公式，二被告同意按照***主张的计算公式计算，本院不持异议。关于二被告在计算材料费时乘以1.05是否恰当问题，本院认为，***主张计算该项目经营费的制度依据是2014年员工手册。经查，该员工手册并未规定材料费即为二被告购买材料的价格，而是规定为公司结算价，并规定根据公司采购即生产实际情况，由统计核算负责人按季度分布。二被告称结算价之所以在采购价的基础上乘以1.05,是因为还包括运输费、包装费、库房人员费用等约5%的费用，二被告并解释了没有按照员工手册的规定发布结算价的原因是保护商业秘密。本院认为，二被告的主张和解释具有合理性，二被告主张材料费一直是按照乘以1.05计算，***也未提供反证，故本院对二被告的主张予以采信。因此，石岛湾核电2.4项目的经营费余额应当按照***提交的统计表中不除以1.05的公式计算，应为16 417.31元。

关于双方争议的第三部分2016年黑山上海博格曼项目的经营费余额。二被告虽主张2016年国家税制调整所以双方约定的经营费计算公式也应当予以调整。对此，本院认为，双方对此并未事前进行约定，而且该调整涉及劳动者的切身利益，双方当时就应当协商确定。二被告未履行合理程序擅自调整，本院不予支持。庭审中，公司同意按照***提交的统计表中载明的材料费不除以1.05的计算公式向***支付经营费余额176 875.05元，本院不持异议。***虽主张该项目也存在材料费擅自乘以1.05的问题，但本院前述已经进行了分析认定，并采信了二被告的主张，故对***的主张不予支持。

关于双方争议的第四部分2017年项目的经营费余额。***提交的统计表载明了该年度项目的具体情况，二被告对统计表的中相关数据本身无异议，双方主要是对项目经营费的计算公式存在争议。***称经营费应当按照建研建硕公司2014年12月20日的员工手册第4.1部分的经营考核管理办法中列明的公式计算。二被告主张应当按照2017年12月27日建研科技公司发布的经营管理办法中规定的公式计算经营费。对此，本院认为***提交的2014年的员工手册对经营费的计算方式有明确约定，而二被告主张的计算方式是2017年12月27日才发布，二被告主张利用年底发布的计算公式计算该年度经营费，因二被告未举证证明就此与***协商一致变更了经营费计算方式，故二被告的主张明显没有依据，本院不予支持。经询，如果法院不采信二被告主张的计算方式，二被告认可***提交的统计表中按照材料费不除以1.05的计算公式计算的套筒的经营费余额100 389.59元和锚固板经营费余额15 329.63元，本院不持异议并予以确认。***虽主张该项目也存在材料费擅自乘以1.05的问题，但本院前述已经进行了分析认定，并采信了二被告的主张，故对***的主张不予支持。

关于双方争议的第五部分2018年项目的经营费余额。***提交的统计表载明了该年度项目的具体情况，二被告对统计表的中相关数据本身无异议，双方主要对***是否完成该年度的20万元的上缴利润及上缴利润差额是否归***所有产生争议，双方均认可如果认定***完成了该年度的上缴利润，***提交的统计表中载明的该年度经营费余额应当发放。对此，本院认为，***在本案仲裁和起诉及前期庭审中从未主张上缴利润差额应当归其所有，而且其主张上缴利润差额归其所有也没有制度依据，故本院对***的该项主张不予支持。关于是否完成上缴利润，双方争议的焦点是福清项目2018年的上缴利润是否应当计入。经询，双方均认可福清项目的上缴利润如果计入则***完成了上缴利润指标，如果不计入则***没有完成上缴利润指标。对此，本院认为，二被告虽主张福清项目的上缴利润不应计入***该年度的上缴利润，但并未提供相应依据，故本院不予支持。如果法院不支持二被告的主张，二被告对***提交的统计表中的该年度套筒的经营费余额296 431.46元和锚固板的经营费余额105.73元不持异议，本院不持异议并予以支持。

综上，经核算，二被告应向***支付经营费余额852 897.77元。庭审中，***称有三个项目的回款合计3590元在其手中，可以抵扣经营费，本院不持异议并予以支持，扣除上述费用后经营费余额应为849

307.77元。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：

一、被告建研科技股份有限公司、被告建研建硕（北京）科技有限公司于本判决生效之日起七日内，向原告***连带支付提成工资（经营费）849 307.77元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由被告建研科技股份有限公司、被告建研建硕（北京）科技有限公司连带负担（于本判决生效之日起七日内给付原告***）。

如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

审判员 王有成

二〇二二年二月二十八日

书记员 高源