某某与河南路威路桥工程有限公司、菏泽牡丹路桥工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省林州市人民法院

民 事 判 决 书

(2013)林民初重字第17号

原告程金才，男，1966年8月28日出生，汉族，农民，住林州市。

委托代理人申增杰，河南红旗渠律师事务所律师。

被告河南路威路桥工程有限公司（原周口路友路桥工程有限公司。住所地河南省周口市交通路**号。

法定代表人王学士，该公司董事长。

委托代理人赵中华，河南恪信律师事务所律师。

被告菏泽牡丹路桥工程有限公司，住所地山东省菏泽市人民北路。

法定代表人赵剑，该公司董事长。

委托代理人张雅维，山东邦治律师事务所律师。

原告程金才诉被告河南路威路桥工程有限公司（以下简称路威路桥公司）、菏泽牡丹路桥工程有限公司（以下简称牡丹路桥公司）建设工程合同纠纷一案，经本院审理后作出（2011）林民初字第500号民事判决。被告路威路桥公司不服提出上诉，安阳市中级人民法院于2012年6月14日作出（2012）安中民三终字第197号民事裁定，裁定撤销（2011）林民初字第500号民事判决，发回林州市人民法院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告程金才及其委托代理人申增杰，被告路威路桥公司的委托代理人赵中华，牡丹路桥公司的委托代理人张雅维到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告程金才诉称，2006年9月19日及10月8日，原告在林州与被告菏泽牡丹路桥工程有限公司签订两份分包施工协议书，原告分包了其安阳市浚南线DM-3合同段（位于林州市××）工程任务中的防护工程及拱涵工程。后被告菏泽牡丹路桥工程有限公司因故撤离本工程，其权益由被告周口路友路桥工程有限公司承接，并与原告于2006年5月12日签订了补充施工协议书。合同签订后，原告依约定履行了合同义务，但被告却未能如约支付工程款。工程完工后，原告所做工程被告结算为2118038.6元，而按照2004年9月19日合同中第九项的约定，原告工程款应结算为2287481.688元，此项被告少结算的169443.08元应给付原告。原告于2004年9月20日向被告交工程保证金220000元，亦应当返还。为此请求：1、判令被告返还原告工程保证金220000元；2、判令被告支付原告工程款169443.08元；3、判令被告支付原告上述两项款项的同期银行贷款利息；4、诉讼费用由被告承担。

被告路威路桥公司辩称：1、被答辩人编造谎言，虚假诉称答辩人少与其结算工程款169443.08元是错误的，依法应予驳回。

（1）在此有必要向贵院说明本案的客观事实，以供法院查明和认定事实。2004年9月19日、10月8日，被答辩人程金才分包由被告牡丹公司承包的安阳市浚南线DM-3合同段的防护工程。2005年1月23日张卫清个人承包该工程后和牡丹公司签订了协议书(代表为何希贵)，明确了双方的权利和义务。2005年5月9日牡丹公司代表何希贵和张卫清个人就该工程进度及工程量进行了交接，并出具清单，结构物提成为18.7%。2005年牡丹公司因故撒离本工程，当年9月8号答辩人和安阳市公路管理局签订了相关合同，此后进驻工地，并且是在牡丹公司撤离后长达4个月后答辩人才进驻工地。工程完工后，答辩人和程金才于2008年2月对工程进行总决算，答辩人应支付程金才剩余工程款总计277765.6元(详见决算单)。2008年2月4日，答辩人的项目经理部向安阳市公路管理局出具委托书，将下余工程款直接由安阳市公路管理局代扣支付给程金才，程金才也领取了最后一笔工程款，对此由安阳市公路局出具的手续为证。故此，双方的工程款全部结算交清，答辩人不存在欠程金才工程款的问题。

（2）被答辩人诉求的169443.08元此前在(2008)林民三初字第88号案件中主张诉求的169444.31元系同一份所谓的下余工程款。被答辩人程金才诉求该款项的理由是约定工程管理费提取比例为10%，而庭审中提交到法院的是一份伪造的协议书，因该协议书未经答辩人同意添加了虚假内容。至今答辩人也保存一份协议书原件，没有任何添加内容，故此答辩人提交的协议书才是有效的、真实的协议。依据法律规定，对管理费的数字确定应以没有任何瑕疵的答辩人提交的为准。

（3）冯家伟不是牡丹公司在浚南线DM-3合同段项目部的负责人，此前林州市法院在(2008)林民初字第88号民事判决书中已经认定无法核实合同中添加的内容为冯家伟履行职务行为所添加。综合案件事实和卷宗中当事人提交的全部证据材料，牡丹公司在安阳浚南线DM-3合同段项目部的负责人为何希贵，此前和答辩人签订协议的代表均为何希贵。加之早前答辩人提交的人员关系表，没有任何证据证实冯家伟是牡丹公司在浚南线DM-3合同段项目部的负责人，所以无法认定冯家作为牡丹公司在浚南线DM-3合同段项目部的负责人。既然无法认定冯家伟为牡丹公司为该项目部的负责人，那么落款为冯家伟的在该协议书任意添加的内容就不能认定为职务行为。特别说明的是，程金才在2008年9月1日起诉答辩人要求支付同样一笔工程款时，林州市法院于2009年6月11日作出(2008)林民初字第88号判决书和其后的再审判决书中均已经认定程金才根据自己持有的2004年9月19日施工协议书第九项的添加内容要求上诉人给付工程款169444.31元的证据不足，主要理由详见(2008)林民三初字第88号民事判决书第5页。(2008)林民三初字第88号民事判决书答辩人进行上诉工程金才并没有上诉，说明程金才对该项诉请不予支持是认可的。所谓冯家伟的字，是什么时间添加上去的?是否为冯家伟所书写,冯家伟代表不了牡丹公司；答辩人单位在工地的负责人也从未没有见过冯家伟，多次开庭以来冯家伟没有出庭一次接受法庭和当事人的质询，没有一次对上述问题予以明确答复。基于上述问题无法进行核实，在缺乏其他有效证据予以佐证的情况下，只能得出一个结论，即被答辩人程金才提交的所谓添加内容的协议是虚假的。

（4）答辩人收取程全才管理费为18%，而根本不是10%。在庭审中，答辩人将提交有两份《协议书》后附的工程量清单显示的各种细目名称的单价(分包给程金才的价格)与答辩人中标单价(发包人分包给答辩人的价格)相差18%。尤其是程金才提交的2005年、2006年、2007年的《结构物、涵洞清单》计算每年的工程量及其提交的总决算清单每年的工程量对比，很明显相差18%，举例说明如下：2005年工程量为1301943元(1301943元×82%=1067593.2元)，最后双方认可的总决算就是1067593.2元。也就是说2006年、2007年的总工程量按上列方式结算出的总工程量是真实的，这相差的18%即是提取的工程管理费。同时在答辩人代表人和程金才于2006年11月29日签订的《关于修建五龙镇大街排水边沟的协议》第四条1款也约定“以市局定的单价为准，甲方提取百分之十八作为税金、资质费用、管理费用等”也再次印证答辩人收取程金才的管理费为18%。故此，答辩人收取程金才管理费为18%，而根本不是10%，综合上述理由，双方的工程款应依答辩人的决算为准，并早已结清。

（5）工程金才第2项诉求，即要求支付169443.08元的工程款之诉求明显违反一事不再审的诉讼原则。

在本案发回重审期间程金才对(2008)林民三初字第88号民事判决提出再审申请，2013年2月22日安阳市中级人民法院下发(2013)安中民中字第3号民事裁定书，裁定驳回程金才的再审立案。依据《民事诉讼证据规则》之规定，已由生效判决认定的事实无需举证，即(2008)林民三初字第88号判决书已经不予支持。程金才对同一笔工程款的诉求，被答辩人再次诉求该款项，即程金才将同一事实二次诉至同一人民法院，已经违反一事不二审的诉讼原则。正是基于此，本案上诉后安阳市中级人民法院认为原审判决违反法定程序，可能影响案件的正确判决。

2、答辩人从未收到程金才诉称的220000元工程保证金，程金才诉求工程保证金220000元缺乏事实依据和证据支持，对于号码为No.8095220的收据系伪造的虚假收据，真正的印章为圆形，且答辩人在上诉期间提出调取真章之申请，人民法院应调取证据材料后予以驳回。退一万步讲，假如该款交给牡丹公司，应有牡丹公司返还给程金才该保证金，答辩人不具有返还义务。

（1）程金才诉称该工程保证金系其在2004年9月20日交给牡丹公司的，也就是说答辩人从未收到程金才缴纳的该笔保证金。2005年1月25日，牡丹公司曾出具承诺书，承诺书内容如下“我公司在安阳市××南线××段改造工程，于2005年2月7日正式转包给张卫清，2005年2月7号前所发生的一切财务往来或经济纠纷，与张卫清无关，由我公司负责。2005年2月7号以后，发生的财务往来或纠纷有张卫清负责，特此承诺!菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段2005年1月23日”。按程金才的说法该220000元工程保证金系2004年9月20日交给牡丹公司的，发生在2005年2月7号之前，假如存在应由牡丹公司负责返还。

（2）该220000元的工程保证金答辩人从不知晓，在和牡丹公司交接权利义务时也根本没有涉及到该笔保证金，对此(2008)林民三初字第88号民事判决书已经予以认定。至于在程金才施工期间答辩人按计量收(扣取过其211803.86元的工程质量保证金，该款已在2011年3月30日支付(答辩人有履行林民初字第88号判决内容的中国农业银行个人结算业务申请书客户回单为证)。试想，同一段工程，程金才重复交付保证金高达43万余元，就这一点而言也根本不符合工程质量保证金的缴纳惯例。

（3）被答辩人程金才诉求支付该笔保证金的证据，即所谓的“2007年9月5日周口路友路桥工程有限公司安阳市浚南线DM-3标项目经理部出具承诺书”。该承诺书疑点如下：(1)加盖印章和出具人名称不符；(2)张卫清此前代表路友公司签订合同和出具承诺书，均是签字，该承诺书恰恰缺乏张卫清的签字；(3)张卫清没有使用过私章；不排除该承诺书系他人伪造张卫清私章；(4)加盖的周口路友路桥工程有限公司安阳翟阳线5标项目经理部印章存在伪造或盗用。实际上，答辩人的代表人张卫清从未出具过该承诺书。

（4）林州市法院重审(2008)林民三初字第88号民事判决，重审期间程金才增加诉讼请求、判令被告返还交纳工程保证金22万元。后林州市法院于2011年1月25日出具判决书认为“原告主张被告返还工程保证金22万元，因该款是原告交给菏泽牡丹路桥工程有限公司，被告对此款亦不认可，原告有未能以供被告承接此款的有关证据，故原告该主张，不予支持”。所以保证金问题此前已经法院裁决，答辩人不承担返还义务，本次被答辩人诉求答辩人承担返还之义务明显错误。

综合以上答辩意见，被答辩人的诉求缺乏事实依据和法律根据，且违反了一事不二审的诉讼原则，故请求贵院重审中在查明事实的基础上驳回程金才对答辩人的全部诉讼请求。以切实维护法律的尊严和答辩人的合法权益。同时在新的《民事诉讼法》已经明文规定，对伪造证据，恶意诉讼的要依法追究刑事责任。答辩人认为本案被答辩人多次伪造证据，玩弄法律，浪费宝贵的司法资源，给答辩人造成严重的诉累，对此违法错误行为应予追究法律责任。

被告牡丹路桥公司辩称：1、原告与第二被告之间不存在施工合同关系，2006年5月12日，第一被告安阳市浚南线DM-3项目经理部与原告签订了施工协议书，约定由第一被告接管浚南线三标全部工程，第一被告在06年5月22日、07年9月5日分别出具承诺书对与原告之间的工程价款结算以及22万元工程保证金赔款事宜作出承诺，从上述事实可以看出原告与第二被告之间不存在任何法律关系，其主张的工程款结算以及工程保证金的退换均与第二被告无关，牡丹路桥公司不应当成为本案的被告。2、牡丹公司没有为冯家伟、何希贵、张卫青出具过任何委托书，他们三人既不是第二被告原在浚南线DM-3项目部的负责人，也不是第二被告的工作人员，更不是第二被告的代表人，他们的行为均是其个人行为，不能认为是代表第二被告的职务行为，他们三人对各自的行为后果应当承担各自法律责任，与第二被告没有任何关系。3、原告与第二被告由于不存在施工合同关系双方对工程价款也从来没有进行结算，原告曾经起诉第一被告要求支付工程款和退还工程保证金，原告也没有起诉第二被告，这一事实由林州市人民法院2008林民三初字88号民事判决以证实，原告所诉的22万工程保证金第二被告从来没有收取，因此原告起诉第二被告没有事实根据和法律依据，综合以上三点答辩、意见，应依法驳回原告对第二被告的起诉。

经审理查明：1、2004年9月18日，菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段项目部出具委托书，委托冯家伟为浚南线DM-3合同段负责人，全权负责签订合同和财务管理及其他一切事宜，期限为2004年9月18日开始至本工程全部结付清工程款为止。2004年9月19日、2004年10月8日，原告程金才与菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段项目部签订了位于林州市五龙镇的浚南线DM-3合同段防护工程及拱涵部分工程施工协议书。

2、2004年9月20日，菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段项目部收取原告程金才工程保证金220000元，并为原告出具收据一张。收据上盖有菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段财务专章、冯家伟私章。

3、2004年12月25日，菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段项目部负责人冯家伟在2004年9月19日原告程金才与菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段项目部签订的施工协议书中第九项下手写添加补充条款，内容主要为：乙方（指程金才）所分包的防护及涵洞工程，因没有按时给付工程款造成乙方经济损失，经研究决定，并取得乙方同意，乙方所承接工程款及单价按原合同单价清单结算，乙方向甲方交纳10%的工程管理费，税费由甲方承担（原合同为甲方中标合同），签字人冯家伟，落款时间2004年12月25日。

4、2004年12月28日，菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段项目部出具《协商认定书》，内容主要为：2004年9月19日原签订合同中，第九项所补充协商签证的内容，项目部同意按所签的内容履行，落款时间为2004年12月28日，盖有菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段合同章、冯家伟私章。

5、在原告程金才施工期间，2005年5月9日被告菏泽牡丹路桥工程有限公司将上述全部工程交由被告周口路友路桥工程有限公司承接。2006年5月12日周口路友路桥工程有限公司安阳市浚南线DM-3标项目经理部与原告程金才签订了《补充施工协议书》，主要内容为：甲方周口路友路桥工程有限公司安阳市浚南线三标，乙方程金才，菏泽牡丹路桥工程有限公司应工作需要撤离工地，现有周口路友路桥工程有限公司接管安阳市浚南线三标全部工程，经甲、乙双方协商，补充有关协议如下：1、菏泽牡丹路桥工程有限公司与程金才原定涵洞及防护工程协议不变；2、原协议中，工期约定和违约责任取消，按实际工期完成为准，其他条款不变；3、铺油每层每平方米0.25元计算，按实际工程量为准；4、未尽事宜，甲、乙双方再行协商；甲方代表张卫清签字，乙方代表程金才签字，落款时间为2006年5月12日。

6、2006年5月22日，周口路友路桥工程有限公司安阳市浚南线DM-3标项目经理部出具承诺书，其主要内容为：按原协议书中有关补充协商意见和补充协议书及承诺进行结算；乙方完成所有的工程，经甲方验收交工后，剩余款项一个月内全部支付给乙方（含质保金）；盖有周口路友路桥工程有限公司安阳市浚南线DM-3标项目经理部印章；落款时间为2006年5月22日。

7、2007年6月份工程完工，该公路已交工验收并投入使用。后原告程金才与被告周口路友路桥工程有限公司对2005年、2006年、2007年工程量及工程价款进行总决算，原告程金才实际结算工程款为2118038.6元，原告诉称应结算工程款为2287481.68元，少结算169443.08元。审理中，经核查，双方实际结算的工程款2118038.6元是扣除18%的管理费后计算得出，由此推算扣除管理费前的工程款总额是2582973.9元，如果按10%扣除管理费，多扣的8%工程款应为206637.9元，经询问原告，其认可169443.08元系原来计算错误所致，但其表示仍按169443.08元请求少结算的工程款。

8、2007年9月5日周口路友路桥工程有限公司安阳市浚南线DM-3标项目经理部出具承诺书，主要内容为：关于2004年9月20日菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段收程金才工程保证金220000元整一事，经协商，工程完工后周口路友路桥工程有限公司项目部一次性退还给程金才。该承诺书盖有周口路友路桥工程有限公司安阳翟阳线5标项目经理部印章、张卫清私章，落款时间2007年9月5日。

9、本案重审期间，程金才以菏泽牡丹路桥工程公司浚南线DM-3合同段项目经理部人员名单及该段负责人冯家伟的身份证复印件、工程保证金收据一份及路威公司于2007年9月5日出具的承诺书一份、路威路桥公司于2006年5月22日出具的承诺书一份三组新证据为由，对(2008)林民三初字第88号民事判决向安阳市中级人民法院申请再审，要求路威路桥公司返还其22万元工程保证金和多扣除的8%的工程款。(2008)林民三初字第88号民事判决以没有证据为由对上述程金才的两项请求不予支持。安阳市中级人民法院经审查作出（2013）安中民申字第3号民事裁定，认为，申请人程金才提出的冯家伟的身份问题及其交纳的22万元保证金的事实证据，已经本案原审判决确认，故其据此以“新证据”申请再审的理由不能成立，程金才提交的2份“承诺书”，系原审法院(2011)林民初字第500号判决的审理内容及证据，因该案件经本院裁定发回重审后正在原审法院重审程序中，故程金才以此提出再审申请的理由，本院不予采纳。裁定：驳回申请人程金才的再审立案申请。

10、路威路桥公司原名为周口路友路桥工程有限公司，于2013年更名。

上述事实，由原告提交的授权委托书、冯家伟身份证复印件、山东菏泽牡丹路桥有限公司浚南线改造工程DM-3合同段项目经理部人员名单、施工协议书、补充施工协议书、工程保证金收据(NO8095220)、协商认定书、2006年5月22日承诺书、2007年9月5日承诺书、总决算单复印件，被告路威路桥公司提交的施工协议书、补充施工协议书、总决算单、结构物涵洞清单、安阳市浚南线S305DM-3合同段各期人员关系一览表、河南省林州市人民法院2011年1月25日作出的（2008）林民三初字第88号民事判决书、（2013）安中民申字第3号民事裁定书，以及原、被告当庭陈述等证据予以证实，上述证据经质证、认证均可以作为认定本案事实的依据。

本院认为，企业法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。冯家伟作为被告菏泽牡丹路桥工程有限公司在浚南线DM-3合同段项目部的负责人，其在合同中补充添加的内容为履行职务行为，应为有效条款，被告路威路桥公司为原告出具承诺书对此协议补偿条款予以认可。按此内容计算给原告程金才少结算工程款206637.9元，原告只主张169443.08元，是对其他权利的放弃，本院予以准许，少结算部分工程款169443.08元，本院予以支持。故该工程款应由被告路威路桥公司予以支付原告。被告路威路桥公司已承诺由自己退还原告工程保证金220000元，且其已从被告菏泽牡丹路桥工程有限公司承接浚南线DM-3合同段全部债权、债务，故被告路威路桥公司应返还原告工程保证金220000元。原告要求工程款、工程保证金的利息，由于证据不足，本院不予支持。关于被告路威路桥公司辩称原告起诉违反“一事不再理”诉讼原则的意见，因本案原告起诉的被告与生效的（2008）林民三初字第88号民事判决的被告并不相同，原告提供了两份承诺书证明出现了新的事实和理由。且本案审理期间，原告以新证据为由向安阳市中级人民法院申请再审，安阳市中级人民法院作出（2013）安中民申字第3号民事裁定，认为，因该案件经本院裁定发回重审后正在原审法院重审程序中，故程金才以此提出再审申请的理由，不予采纳。裁定：驳回申请人程金才的再审立案申请。故本案原告起诉不违反“一事不再审”的诉讼原则，被告的上述答辩意见，不予采纳。关于对被告的其他答辩意见，由于证据不足，本院均不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告河南路威路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告程金才工程款169443.08元；

二、被告河南路威路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告程金才工程保证金220000元；

三、驳回原告程金才的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7142元，由被告河南路威路桥工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。

审　判　长　　刘艺玲

审　判　员　　李海东

代理审判员　　邓海青

二〇一五年十二月十五日

书　记　员　　李文君