晋城市美虹彩板钢结构有限公司与山西省第三建筑工程公司晋城分公司、山西省第三建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山西省晋城市城区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）晋0502民初1306号

原告晋城市美虹彩板钢结构有限公司

住所地：山西省泽州县南村镇

法定代表人徐海林，董事长。

委托代理人李立峰，男，1971年4月2日出生，汉族，住晋城市。

委托代理人原晓丽，山西宇星律师事务所律师。

第一被告山西省第三建筑工程公司晋城分公司

住所地：晋城市城区太行路

负责人杨书伟，经理。

委托代理人杜爱丽、牛涛，山西弘毅律师事务所律师。

第二被告山西省第三建筑工程公司

住所地：山西省长治市太行西街省建巷

法定代表人刘仁旺，总经理。

委托代理人杜爱丽，山西弘毅律师事务所律师。

上列原告诉被告建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人李立峰、原晓丽、被告委托代理人杜爱丽、牛涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2015年3月27日，被告为了晋城市科技研发基地（科技企业孵化器）中试车间及中试车间地下室钢结构工程劳务分包下发了招标文件，原告中标并于2015年4月21日作出投标二次报价的承诺。2015年5月16日原、被告双方签订了工程施工劳务分包合同。合同约定施工工期为129天，原告为了完成合同义务，投入资金进行场地改造、制作图纸、组织技术人员、材料制作进行了各项投资。原告一切就绪时，按照合同约定第七条第二项的规定材料由第一被告提供，原告多次函催，第一被告迟迟不提供材料，不履行合同。原告认为被告违约，不按合同约定提供材料。现要求解除合同，退还履约保证金10万元，并支付利息9468.5元，2016年6月20日之后的利息按年利率8%计算利息；赔偿违约损失垫付工程款23999.37元，工程设计费40590元，可获得利益59389.9元。

两被告辩称：请求驳回原告的诉讼请求。一、原告不按合同约定履行义务，构成违约。被告多次督促原告进行钢结构二次深化设计，但其至今也未提供出合格的二次深化设计图纸来。未经被告同意，原告不得撤离人员，保证工地正常施工。而原告擅自撤离人员，并于2015年9月24日发函要求延后工期，计划于2015年12月施工，2016年3月完成施工。以上两项系原告违约。二、原告说被告不提供材料，不是事实。被告多次督促原告提供经设计院认可的二次深化设计，原告迟迟不提供，也不按招标答疑中的钢板采购按钢厂标准宽度执行，而是采取定制钢板，导致无法施工。三、原告所提投标保证金，已转为履约保证金。原告擅自撤离人员在其他地方施工，给被告造成巨大损失，履约保证金不足以弥补被告的损失。由于原告撤离人员，被告不得不将工程另包他人，造成损失1283036.8元，现提起反诉，要求原告赔偿。

原告针对反诉答辩：1、被告向原告提供材料的依据是其招标时的工程量清单，而非二次深化设计图纸。依合同第三条第二款约定：“甲方按招标时提供的《钢结构工程全费用综合单价明细表》中工程量加3%损耗向乙方提供原材料，节点板材料以实际数量加3%损耗经甲方确认后由甲方乙方提供。”《招标文件澄清说明》第一条和原告《投标二次报价承诺》第一条均为:本工程是总价合同，包括图纸范围内的所有工作内容。即结算时，图纸范围内的工程量按照招标清单工程量结算，钢板材料及3%损耗由招标人按招标清单工程量提供，超出3%以外的（人材机所有费用）由投标人按图纸符合工程量自行负责。2、原告已向被告提供二次深化设计图纸，但被告仍未向原告提供材料。原告安排技术人员进行二次深化设计，并与被告处王璞经理和指定的设计院进行沟通，于2015年5月28日向被告提供电子版的二次深化设计图纸，并于9月30日应被告要求向其提供整套最终版的书面二次深化图纸。3、原告延误工期不是事实。依照工期为2015年5月15日至9月20日，因被告迟迟不能提供材料，原告于6月8日发《催货函》，又于6月17日帮被告询问价格，但被告始终未供货。经多次协商未果，一直拖至9月24日，已超出工期，原告又向被告发出合同外计划施工工期函件，被告并无异议。在施工场地具备下锚栓的当日（9月27日），原告仍派员进行施工，并于10月1日完成下锚栓工作。9月30日，原告应被告要求提供图纸一套。可见，双方合同仍在继续履行阶段，以实际行为表明合同继续履行的事实。导致工期延误的真正原因是被告不提供材料。4、原告不存在擅自停工的行为。10月1日，下锚栓完成后，被告不供材料，工地也没有工作任务，施工队等待无果，只能离场待命。5、被告私自将工程另行发包，构成根本违约。被告未与原告解除合同，私自与其他单位另签合同，再次将工程发包，直至进场施工时，原告才发现。被告的行为直接导致合同不能履行，构成根本违约。综上，请求驳回被告的反诉请求。

经审理查明：原告晋城市美虹彩板钢结构有限公司于2015年4月14日向第一被告交纳投标保证金10万元，约定中标后转为履行保证金。原告中标后于2015年4月21日作出投标二次报价承诺。原、被告双方于2015年5月16日签订《工程施工劳务分包合同》一份，合同的主要内容为：工程承包方为第一被告（甲方），劳务分包方为原告（乙方）晋城美虹彩板钢结构有限公司。工程名称为：晋城市科技研发基地中试车间及中试车间地下室工程。工程结构：地下室框剪，地上钢结构。合同第一条第六项约定工期为：计划开工日期2015年5月15日，计划竣工期2015年9月20日，工期总日历天数129天。合同总价2969497.58元。甲方的责任：工程开工前，甲方向乙方进行质量、安全等教育交底，交底以书面形式由双方负责人签字为准；甲方按招标时提供的《钢结构工程全费用综合单价明细表》中的工程量加3%损耗向乙方提供原材料，节点板材料以实际数量加3%损耗经甲方确认后由甲方向乙方提供；为保证施工进度按计划完成，甲方须按乙方提供的进货材料明细清单分批并按要求时间送至乙方加工车间，乙方按厂家提供的过磅清单复合验收。乙方的责任：严格按甲方的各项交底，做好进入施工现场前的准备工作；乙方负责人员组织、安全防护、接受监督，根据图纸材料要求计算出各种材料用量，列出供货清单，经甲方审核由甲方按期供货。乙方需按甲方规定的工期完成施工任务，否则甲方将按2000元/天对乙方作出处罚。如乙方经甲方催促后还未采取有效赶工措施，甲方将有权解除施工合同。有严重损害甲方形象及利益的，甲方可提出终止合同。合同由双方盖章，并由甲方项目经理杨海宾、王濮乙方委托负责人赵仁忠签字。本合同自签字之日起生效。

合同履行过程中，原告与设计院进行过沟通，并将中试车间建筑图等发送给省三建公司王经理。原告方将材料清单于2015年5月27日发给省三建公司王经理。同年6月8日，原告将催货函发送给省三建公司王经理，催促尽快到货。2015年9月27日，原告对中试车间安装锚栓工程产生费用23999.37元。2015年10月25日，被告项目经理王濮收到原告M24螺母224个。后该工程发由省三建公司金属结构分公司完成。以上事实由投标文件、银行回单、合同、往来邮件、领料单、收条等证实。原告另按2015年建筑业净利润2%计算可获利润2%计算可获利益59389.9元。

针对原告主张，被告提供以下证据：分包合同书、二次报价承诺、招标答疑一份、钢结构设计总说明一份、施工规范一份、招标文件一份、工期计划回复函一份，主要证明：原告的设计图纸须经设计单位审批后方可实施。直到现在原告的图纸无签字、也没有盖章，故不能实施。另，原告不能按工期完工，与其他公司签订了加工合同。原告于2015年9月24日复函：计划于2015年12月进行安装，2016年3月完工，无法在工期内完成。

被告反诉提供的证据有：招标文件、投标人签到表、单价明细表、原被告签订的合同书、被告与省三建金属结构分公司签订的合同书、结算书、工资明细表、租赁结算单一份，证明事实为：钢结构工程投标时由六个公司报价，被告选择了报价最低的原告。后被告让省三建金属结构公司分包此工程，结算差价为872803元（省三建金属结构分公司结算3842301元减去原告2969497.58元），因原告违约产生再次招标管理人员工资58215、劳务人员窝工损失221160元、设备租赁130858.8元，共计损失1283036.8元。

另查明，被告与省三建金属结构分公司于2015年11月3日签订分包合同。与原被告合同的主要不同处在：工期为2015年11月4日至2016年4月4日，总价款为3470267元。

本院认为：原、被告双方所签《劳务分包合同》系双方真实意思表示,合法有效。合同签订后，原告就二次深化设计与设计院进行过沟通，被告也未举证证明设计院对设计方案有异议。合同中约定：被告提供原材料应按招标时提供的《钢结构工程全费用综合单价明细表》中的工程量加3%损耗向乙方提供原材料，为保证施工进度，被告按进货材料明细清单分批并按要求时间送至原告加工车间。且原告将供货明细发送于被告，并催促被告按期供货，但被告未供货，存在过错。原告在工期计划回复函中也写到被告至今（9月24日）材料未交，公司为了正常运营与其他公司签订了钢结构加工合同，计划12月安装，于2016年3月底左右安装完毕。被告收到复函，也未予答复。现原告要求解除合同予以支持。合同解除后，尚未履行的终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故对原告要求返还10万元保证金的请求予以支持。对利息及可获利益、设计费无据，不予支持。对原告垫付工程款23999.37元，予以支持。第二被告作为第一被告的总公司，应与第一被告共同承担上述责任。被告反诉主要理由是原告未提供审核的图纸，造成了其损失，但从双方的履行行为看，对此项市属重点工程，被告在合同期2015年5月15日至9月20日未举证有催促、监督行为，且在合同未解除情况下，让他公司完成的工期比并非早于原告函告工期，故对被告反诉主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

被告山西省第三建筑工程公司晋城分公司与山西省第三建筑工程公司于本判决生效后十日内共同支付原告晋城市美虹彩板钢结构有限公司保证金10万元、垫付工程款23999.37元。

驳回原告的其他诉讼请求。

驳回被告的反诉请求。

案件受理费4800元，由原告负担2250元，两被告共同负担2550元。反诉费8173.5元，由被告山西省第三建筑工程公司晋城分公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。

审　判　长　　时小强

人民陪审员　　窦志强

人民陪审员　　田　芳

二〇一七年十二月十五日

书　记　员　　吕舒宁