晋城市建筑工程有限公司、晋城市峰景房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省晋城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）晋05民终383号 上诉人（原审原告）：晋城市建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91140500111200734L。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，山西权洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山西权洲律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：晋城市峰景房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91140500790203450D。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（晋城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（晋城）律师事务所律师。 上诉人晋城市建筑工程有限公司（以下简称市建公司）因与上诉人晋城市峰景房地产开发有限公司（以下简称峰景房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人市建公司的委托诉讼代理人**、**，上诉人峰景房地产公司的委托诉讼代理人**、**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 市建公司的上诉请求：撤销原判，依法改判峰景房地产公司支付工程款16511316.41元及自2016年10月8日起至付清之日止的利息（截止一审起诉时利息约为2779985.47元）；一审、二审诉讼费，鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决违反《人民法院民事裁判文书制作规范》，没有按规定写明争议证据的认定意见和理由，未表述开庭时间、程序转换，加盖院印不规范等。二、一审程序严重违法，要求上诉人撤诉、为被上诉人提交证据提供便利，违反规定委***国际工程咨询有限公司进行造价鉴定，接收证据没有举证期限限制，不理会上诉人提出的调取证据申请和责令对方提供证据申请，在庭审中不让上诉人方有专门知识的人对鉴定人询问，不应上诉人的要求保留有关证据原件，未追加华洋公司作为本案当事人。三、一审认定事实不清，没有直接证据就认定***是借用河南大成公司资质，认定履行的是哪份合同也没有从施工范围、建设工期、质量标准、工程价款等方面来认定，按照《补充协议》认定应付工程款没有依据，双方实际是履行的合同是《备案合同》，应该按照《备案合同》来认定工程款。即使按照补充协议来认定工程款，一审判决的工程款也是错误的。上诉人有权就人工孔桩、消防工程、窗户、防火门、车库雨棚、防盗门、***、内墙涂料、栏杆扶手、房心回填等主张工程款，认定甲供材也是错误的。关于利息的起算点也是错误的，应该从2016年10月8日起算。四、一审适用法律错误且违反法律规定。不能将部门规范性文件作为判决依据，以他人和被上诉人之间的书面合同作出判决。 峰景房地产公司辩称，一、涉案项目确系***先后借用大成公司和市建公司资质承揽的工程，答辩人和***代表的大成公司签订了《补充协议》后，***便组织人员进场施工了，后来签订了2014年6月5日备案合同，此后因***和大成公司产生矛盾，其便又借用市建公司的资质和答辩人签订了2015年2月4日备案合同，虽然该工程补办了两次招投标手续，但实际履行的均是最开始签订的《补充协议》，由***组织***、***、马海彬等人完成，“***、***”从未出现在施工现场，签字由***代签。从其他标段履行情况、实际开工日期、协议约定、施工范围、另行发包情况、进度款支付情况均可以看出双方履行的是《补充协议》。二、市建公司无权主张人孔桩、消防等甲方另行发包的工程款项，以及2标段地下车库工程钢筋、商砼等九类甲供材款项。三、市建公司要求按照其提交的送审价进行结算没有任何依据，也无权要求答辩人支付配合费、检验试验费。四、一审不存在程序违法的情况，调取证据也是符合法律规定的。五、市建公司称一审遗漏当事人无事实和法律依据，华洋公司与峰景房地产公司系合作开发关系，峰景房地产公司作为合同主体系适格被告。 峰景房地产公司的上诉请求：鉴定费477317.72元及诉讼费应由市建公司承担。事实与理由：鉴定费属于诉讼费用，应当由败诉方承担。 市建公司辩称，一审认定鉴定费用承担符合法律规定，峰景房地产公司不得单独就诉讼费上诉。 市建公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告立即支付拖欠原告的工程款16511316.41元及自应付工程款之日起至付清之日止的贷款利息；2．本案的诉讼费用、鉴定费用及为实现债权而产生的费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：一、2014年1月7日，被告作为建设单位，大成公司及案外人三建公司、河南开宇公司作为施工单位，共同召开会议，商议案涉工程东上庄限价房2、3、4标段抽签事项。经现场抽签，确定：大成公司抽得案涉工程2标段4#、6#、8#楼及地下部分约9万平方米，三建公司抽得案涉工程3标段5#、7#、9#楼及地下部分约7万平方米，河南开宇公司抽得案涉工程4标段10#、11#、12#楼及地下部分约7.9万平方米。实际工程面积由施工图纸确定后由施工缝分隔，对以上抽签结果认同。2014年3月10日，大成公司（乙方）与被告（甲方）签订了《补充协议书》，约定：一、双方同意招标价只作为合同备案依据，不作为本工程造价结算依据。二、双方同意本工程以实结算。三、结算依据：1、计价依据：2011年山西省预算定额及相关费用定额总价下浮10％，附属工程按上述计价办法下浮12％，不取费部分不下浮；2、材料价格：钢筋、商品混凝土价格甲方风险承包，数量以图纸核定为准，其他材料按2013年晋城市第五期造价信息价格执行，施工期间5％以上（不含5％）按市价调整；3、桩基工程以市场价以实结算；4、人工费：以定额人工费为准。四、工程款支付：1、首次进度款以工程±0.00完工验收合格付款70％。2、月进度报工程进度，形象部位五层以上（含五层），支付工程进度款70％；形象部位为三层以上支付工程进度款50％；形象部位在三层以下者不予支付工程进度款，累积下月支付。装修和安装阶段按月进度70％支付，工程完工后付款至85％，工程竣工验收合格后付至90％。3、工程竣工验收合格后结算，除留5％工程质量保修金外，剩余一次付清（保修金不计利息）。五、工期要求：本工程从2014年2月18日至2015年12月31日，共计680天。工期延误罚款15000元／日，实际开工日期以4#、6#、8#楼上方高压线拆除后算起。六、承包范围：除电梯工程外相应标段的附属、地下车库及主楼内的全部工程，但甲方有权利对乙方资质不能承建的专业分项及有利于发挥专业工程施工优势，节约工程成本，提高工作效率的项目另行分包，乙方必须支持和配合。七、其他事项，就安全、质量、检测费、房屋保修等事项进行了约定。本协议为正式版本施工合同的附件，协议中与施工合同不一致的条款，按本协议执行。2014年3月11日，大成公司与峰景公司召开会议，就进度前期工作进行总结，***表示地上5层开始，推进地下车库建设。 二、2014年6月5日，被告与大成公司经过招标程序签订了《备案合同》。该合同分为三部分：第一部分为“协议书”，主要载明：工程名称为晋城市区2013年度限价商品房项目（东上庄地块）1#~3#、4#、6#、8#住宅楼及S3商业楼工程施工二标段；工程内容：建筑面积68333.42㎡，建筑高度93.25m，结构类型：框剪，层数32；工程承包范围：招标图纸范围内的所有内容；开工日期为2014年6月7日，竣工日期为2016年6月6日，合同工期总日历天数为730天；质量标准为合格；合同价款：149960725.4元。第二部分为“通用条款”（略）。第三部分为“专用条款”，主要载明：合同款采用固定单价合同；综合单价包含的风险范围：工程所涉及工程量与清单不符的，以实结算；风险范围以外的综合单价调整方法：招标时信息价范围内的材料价格，以招标时信息价为准，涨跌幅度在5％（含5％）以内的材料价格不予调整，超出5％范围，以实际价格调差，信息价以外的材料，如实际材料价格与招标时材料价格不符，按实际进行调整。工程款（进度款）支付的方式和时间：每月按完成工程进度的70％支付工程进度款，工程完工后支付至合同款的85％，竣工资料备案后付至合同款的97％，余3％一年保修期后14日内无质量问题一次付清。发包人供应材料设备的计算办法：甲供材料应提供税票。竣工验收与结算：工程竣工验收合格十四日内向建设单位提供工程竣工结算，建设单位按规定委托具备造价审核资质的单位进行审核。发包方违约责任：通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：发包人原因造成的停工、窝工工期相应顺延，并赔偿承办人经济损失。承包人违约应承担的违约责任：通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：承包方原因，承办人不能按期交工的，按15000元／天赔偿发包人损失。通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人达不到质量标准时，应按规定要求修复，直到符合要求，费用自理，工期不顺延。补充条款：工程结算为：综合单价×已完工程项目工程量＋设计变更、清单漏项、现场签证、工程洽商等＋政策性调整；施工方要仔细研究施工图纸，发现清单漏项项目要及时提出，建设单位确认是否施工。如必须施工项目，施工企业根据提出的单价实际情况，提出综合单价申报资料，经建设单位确认后再进行施工，由建设方、设计方提出的设计变更、签证、洽商、综合单价类似；如有国家、省、市及行业政策性调整以及相关的政策性调整文件，进行以实调整，纳入清单工程项目综合单价，以实结算；招标范围内措施费按招标文件执行，招标范围外新增项目的措施费按国家规定执行。该合同于2014年6月13日在晋城市住房和城乡建设局备案。2014年6月9日，被告与大成公司签订了《补充协议》，载明：《合同》（即双方于2014年6月5日签订的《山西省建设工程施工合同》）和《协议》（即2014年3月10日签订的《东上庄限价房4#、6#、8#楼及地下车库施工补充协议书》）条款中不一致的地方，以《协议》内容为准，《合同》条款中未约定或规定的，双方一致确认以《协议》为准。2014年6月3日、2014年6月24日、2014年7月8日、2014年8月26日、2014年9月2日的监理例会会议纪要载明二标车库图纸的到位情况；2014年11月4日的监理例会会议纪要载明：地下车库已划分，各标段做好招标准备；2014年10月7日、2014年10月14日、2014年10月21日、2014年10月28日、2014年11月11日、2014年11月18日、2014年11月25日的监理例会会议纪要载明了二标地下车库打桩、浇筑及人工成孔的进度。2015年2月4日，被告与原告经过招标程序签订了《备案合同》。该合同分为三部分：第一部分为“协议书”，主要载明：工程名称：晋城市2013年度限价房商品房项目（东上庄）S1、S2商业楼、***、会所及地下车库项目二标段；建筑面积：18000㎡，结构类型：框剪，层数：地下1-2层；承包范围：招标图纸范围内的所有内容；开工日期为2015年1月30日，竣工日期为2016年1月30日，合同工期总日历天数为365天；质量标准为合格；合同价款：35747073.64元。第二部分为“通用条款”（略），第三部分为“专用条款”，主要载明：合同款采用固定单价合同；综合单价包含的风险范围：工程所涉及工程量与清单不符的，以实结算；风险范围以外的综合单价调整方法：招标时信息价范围内的材料价格，以招标时信息价为准，涨跌幅度在5％（含5％）以内的材料价格不予调整，超出5％范围，以实际价格调差，信息价以外的材料，如实际材料价格与招标时材料价格不符，按实际进行调整。工程款（进度款）支付的方式和时间：每月按完成工程进度的70％支付工程进度款，工程完工后支付至合同款的85％，竣工资料备案后付至合同款的97％，余3％一年保修期后14日内无质量问题一次付清。竣工验收与结算：工程竣工验收合格十四日内向建设单位提供工程竣工结算，建设单位按规定委托具备造价审核资质的单位进行审核。发包方违约责任：通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：因发包人原因造成的停工、窝工工期相应顺延，并赔偿承办人经济损失。承包人违约应承担的违约责任：通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：因承包方原因，承办人不能按期交工的，按15000元／天赔偿发包人损失。通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人达不到质量标准时，应按规定要求修复，直到符合要求，费用自理，工期不顺延。补充条款：工程结算为：综合单价×已完工程项目工程量＋设计变更、清单漏项、现场签证、工程洽商等＋政策性调整；施工方要仔细研究施工图纸，发现清单漏项项目要及时提出，建设单位确认是否施工。如必须施工项目，施工企业根据提出的单价实际情况，提出综合单价申报资料，经建设单位确认后再进行施工，由建设方、设计方提出的设计变更、签证、洽商、综合单价类似；如有国家、省、市及行业政策性调整以及相关的政策性调整文件，进行以实调整，纳入清单工程项目综合单价，以实结算；招标范围内措施费按招标文件执行，招标范围外新增项目的措施费按国家规定执行。 三、《补充协议书》和《备案合同》签订后，峰景公司以发包人的名义将人孔桩、消防工程、窗户、防火门、车库雨棚、防盗门、***、内墙涂料、栏杆扶手、房心回填等等专业工程另行发包给第三方专业施工单位。 四、案涉地下车库工程于2017年3月24日竣工验收合格，2017年11月22日竣工验收备案，本案所涉工程均已交付使用。 五、截止起诉之日，被告已向原告支付工程款9257400元，向材料供应商支付材料款8657971.5元，向另行发包的第三方专业施工单位支付工程款3191182.11元，共计21106553.6元。 六、本案诉讼期间，由于双方对工程价款应参照哪一份合同存在争议，故原告、被告均向一审法院提出工程造价申请。另被告就进度款确认单中“***”与“***”签名字迹是同一人所写提出鉴定申请。（一）就签证变更工程，原告主张按照《备案合同》进行工程造价鉴定，被告主张按照补充协议进行工程造价鉴定。一审法院依法委托***放工程项目管理有限公司依据原告、被告的申请进行鉴定。2021年5月19日，***放工程项目管理有限公司做出了***放基【2021】41号鉴定意见书：依据《备案合同》合同范围外增加的签证变更工程造价为1286188.48元，其中确定性意见的鉴定金额为789833.4元，选择性意见的鉴定金额为496355.08元。依据补充协议合同范围外增加的签证变更工程造价为980193.63元，其中确定性的鉴定金额为538516.75元，选择性意见的鉴定金额为441676.88元。鉴定意见书送达后，原、被告均提出异议，鉴定机构就原、被告提出的异议分别出具了书面回复意见，具体内容：就原告异议部分的答复：①备案合同专用条款第48条补充条款约定：工程结算为综合单价＊已完工程工程量＋设计变更、清单漏项、现场签证、工程洽商等＋政策性调整。对于签证单4、签证单6-10、签证单13和签证单15-19，我公司是根据委托要求计入鉴定结论的。②由于签证1签证内容只标明了增加建筑面积，没有详细工程内容和做法，无法计算相应工程量，我公司按照备案合同平米单价计入鉴定结论；签证2原、被告双方及监理单位负责人均在签证单签字认可，但现场勘察时被告明确表示对该签证单不予认可，本次鉴定列入鉴定意见书选择性鉴定意见，供法庭审理时判断使用；签证14系按双方签字认可的金额计入鉴定结论（后附签证单复印件）。③根据《司法鉴定委托书》及《司法技术鉴定移送书》的要求，我公司分别按照《备案合同》和《补充协议》做出鉴定结论，并在鉴定意见（沟通意见稿）中做出具体说明，请仔细阅读鉴定意见书。就被告异议部分的答复：①我公司根据《司法鉴定委托书》及《司法技术鉴定移送书》要求对签证工程造价作出鉴定结论，该签证是否按补充协议据实结算过，不在本次鉴定范围。②签证2原、被告双方及监理单位负责人均在签证单签字认可，但现场勘察时被告明确表示对该签证单不予认可，本次鉴定列入鉴定意见书选择性鉴定意见，供法庭审理时判断使用。③签证3、4、8，签证单未注明上述情况，且现场勘察时被告也未对上述事项做出说明，本次鉴定按签证单签证内容计入鉴定结论。④根据委托方司法鉴定委托书及司法技术鉴定移送书要求：被告对晋城市区2013年度限价商品房项目地下车库的签证工程按照2014年3月10日的《东上庄限价房4#、6#、8#楼及地下车库工程施工补充协议书》约定的计价依据进行工程造价司法鉴定。签证单5、12被告与原告提供一致，上述签证是否按补充协议据实结算过，不在本次鉴定范围。⑤签证14签证内容为数量、单价和合价，我公司按双方签字认可的金额计入鉴定结论。⑥签证17、18除有“情况属实，具体费用由公司领导核定”签字外，还有建设单位负责人签字，本次鉴定按双方签字认可的金额计入鉴定结论。⑦根据补充协议约定：2011年山西省预算定额及相关费用定额总价下浮10％，本次鉴定执行定额计价的子目工程量已下浮10％，请核对。（二）被告申请按照《补充协议书》就2013年度限价商品房项目（东上庄地块二标段）4#、6#、8#楼地下车库建设项目，即合同内的工程进行工程造价鉴定。一审法院依法委***国际工程咨询有限公司依据被告的申请进行鉴定。2021年8月2日，**国际工程咨询有限公司做出了***放基【2021】41号鉴定意见书，其中，直接施工部分（不包含主材钢筋、商品混凝土）工程造价为11043839.06元，单独列项（甲供材、甲分包）工程造价为12912818.93元，消防工程与8月2日质证资料中的竣工结算书金额差异造价为371234.09元。鉴定意见书送达后，被告提出异议，一审法院根据被告申请，委***国际工程咨询有限公司就被告所提异议事项进行回复。鉴定机构就被告异议的部分出具了书面回复意见，具体内容：鉴定人对涉案工程配合费以及甲供材与提供的地下车库付款汇总表差额明细列表提交法庭，供法庭审理查明认定。分包工程配合费：峰景提供金额0元，鉴定金额98201.67元，其中（税金）0元，差额98201.67元。商砼峰景提供金额4356225.5元，鉴定金额5134096.21元，其中（税金）172514.21元，差额777870.71元。钢筋峰景提供金额4072916元，鉴定金额4576581.79元，其中（税金）153780.79元，差额503665.79元。合计峰景提供金额8429141.5元，鉴定金额9808879.67元，其中（税金）326295元，差额1379738.17元。对于上述鉴定意见书，原告亦提出异议，一审法院根据原告申请，委***国际工程咨询有限公司就双发所提异议事项进行回复。鉴定机构就原告异议的部分出具了书面回复意见，具体内容：1、合同补充协议中未约定人工费需要按政策性文件调整等。2、按照委托书及质证资料的要求。3、钢筋按修正扣除S3重叠部分作出的钢筋差异部分工程造价已包含在报告中。4、安装材料价格无相关主材发票质证资料。原告收到鉴定机构的书面答复后，要求鉴定人员出庭，一审法院根据原告的申请，依法通知鉴定机构派员出庭，就被告提出的异议进行解释和说明。鉴定机构根据一审法院的通知派员出庭。（三）晋光司鉴【2021】**字第W210042号司法鉴定意见书载明：落款日期为二〇一五年十月二十八日《东上庄限价房二标段2015年10月份进度款确认单-4》“乙方”处“***”与“***”签名字迹是同一人所写。 七、大成公司项目经理***身份证上的身份信息实为***的身份信息，头像也为“***”的头像；名为“***”的一级建造师证上的头像实为“***”的头像。 八、2015年1月-2016年8月，原告账户为×××的银行流水载明：2015年1月13日、2015年1月14日，***分两次向原告账户转款共计20万元，备注为东上庄限价房二标段地下车库投标保证金。 九、原告在本案中支付鉴定费25700元，被告在本案中支付鉴定费477317.72元。 一审法院认为，（一）关于***是否挂靠原告、大成公司资质承揽东上庄限价商品房项目2标段工程的问题。原告认为，就东上庄限价商品房项目2标段工程不存在***挂靠市建公司、大成公司资质的行为。被告认为2标段工程全部系***挂靠市建公司、大成公司资质组织同一施工班组进行的施工。一审法院认为，关于***是否挂靠原告、大成公司资质承揽案涉工程，应结合本案的在案证据综合认定。首先，第一，由2014年1月7日会议纪要可知，***、马海宾系大成公司的参会人员，经现场抽签，确定大成公司抽得案涉工程2标段4#、6#、8#楼及地下部分约9万平方米；第二，由原告企业活期明细信息可知，案涉工程投标保证金系***支付给原告后，原告再支付给山西浩海建设工程担保有限公司以用于案涉工程的投标。***代表大成公司收取了二标段工程的保证金款项；第三，2014年3月11日，大成公司与峰景公司召开会议，就进度前期工作进行总结，***表示地上5层开始，推进地下车库建设。第四，监理例会会议纪要显示，案涉工程招投标前，二标地下车库已开始施工。第五，结合***系***、***的老板；***、***同时代表原告及大成公司签收峰景公司转交的甲供材材料供应商向其出具的收款收据；马海彬同时代表原告及大成公司在案涉工程的进度款支付申请、进度款确认单及用水用电缴费通知单中签字；***作为原告的项目经理，却在大成公司负责项目的进度款确认单中签字；“***”（大成公司项目经理）与“***”的签字系一人所写；***身份证上的身份信息实为***的身份信息，头像也为“***”的头像；名为“***”的一级建造师证上的头像实为“***”的头像；本应由原告负责施工的案涉工程，施工单位负责人处不仅存在大成公司项目经理***的签名，也存在原告与大成公司均加盖公章的情况等事实，可知由原告施工的地下车库工程以及由大成公司施工的主楼工程均是由***带领同一批人员完成施工。另结合监理***及***、**的证人证言，可综合确定案涉工程系***以原告及大成公司名义用同一批人员完成了东上庄限价房项目2标段全部工程。另，***、***、***与大成公司、原告均不存在劳动关系。原告亦未举证证明其备案的项目经理***到案涉工程施工现场进行了组织管理。 根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条之规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的”。故，东上庄限价商品房项目2标段工程系***借用大成公司、原告资质组织***、***、马海彬等施工班组承揽完成的施工工作。 （二）关于案涉工程价款结算的合同依据如何认定的问题。原告认为，就案涉工程，原、被告之间仅存在一份合同，即日期为2015年2月4日的《建设工程施工合同》（以下简称“备案合同”），应当按照原告向被告提交的建筑工程（决）结算书载明金额结算合同价款。被告认为，就案涉工程，先后存在多份合同，即日期为2014年3月10日的《东上庄限价房4#、6#、8#楼及地下车库工程施工补充协议书》（以下简称“补充协议书”）以及备案合同等。《补充协议书》系实际履行的合同，应按照该份协议结算工程价款。一审法院认为，首先，关于就案涉工程是否存在数份合同的问题。结合前述认定的***挂靠原告及大成公司资质施工的事实，可知，就案涉工程先后存在多份合同，即《补充协议书》与《备案合同》。其次，关于《补充协议书》的效力问题。由《中标通知书》可知，案涉工程的性质为商品住宅。根据原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项之规定，商品住宅系必须招标项目。虽然2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目服务规定》将商品住宅从必须招标的项目中予以删除，但案涉工程发生在2014年，根据“法不溯及既往”的原则，判断该项目是否属于必须招标项目应当根据当时的相关规定，故被告在未履行招投标程序的情况下，与***代表的大成公司签订《补充协议书》的行为，违反了上述法律规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，双方所签《补充协议书》无效。再次，关于备案合同的效力问题。原告认为，备案合同系经过法律规定的招投标程序所签且经过相关职能部门确认，该合同合法有效。被告认为，备案合同违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定应属无效合同。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案中，案涉工程招标前，双方已在《补充协议书》中确定了工程的承包范围、价款的结算依据和方式、工程款的支付、工程质量、安全等实质内容并由***组织施工班组进场施工，被告的行为违反了上述法律规定，该中标行为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，双方所签备案合同无效。最后，关于数份合同均无效，如何确定双方实际履行合同的问题。原告认为，双方实际履行的是备案合同，应按其提交的建筑工程（决）结算书载明金额结算合同价款。被告认为，应按双方实际履行的合同即《补充协议书》进行结算。一审法院认为，双方实际履行的是哪份合同，应结合在案证据综合予以认定。第一，2014年1月7日，***借用大成公司名义与三建公司、河南开宇公司参与抽签，抽签后，大成公司、三建公司、河南开宇公司分别与峰景公司签订了《补充协议书》，三份《补充协议书》的内容大致相同。且三建公司***、开宇公司***均认可实际履行的是《补充协议书》。第二，关于开工时间及标前进场施工的问题。案涉工程招标前，***已借用大成公司名义组织施工班组进场施工，并明确表示地上5层开始，推进地下车库建设。实际施工日期远远早于《备案合同》约定的开工日期（2015年1月30日）。第三，2014年6月9日补充协议明确约定，《备案合同》与《补充协议书》条款中不一致的地方，以《补充协议书》内容为准，《备案合同》条款中未约定或规定的，双方一致同意以《补充协议书》为准。虽然原告不认可该协议中***的签字，但并未申请笔迹鉴定。结合《补充协议书》中“双方同意招标价只作为合同备案依据，不作为本工程造价结算依据”“双方同意本工程以实结算”“本协议为正式版本施工合同的附件，协议中与施工合同不一致的条款，按本协议执行”的约定，可以看出双方的意思表示是以履行《补充协议书》为主。第四，《补充协议书》约定的施工范围是东上庄限价房4#、6#、8#楼及地下车库工程，与本案实际由***组织施工人员完成的施工范围一致。第五，《补充协议书》第六条约定：“甲方有权对乙方资质不能承建的专业分项及有利于发挥专业工程施工优势，节约工程成本，提高工作效率的项目另行分包”，备案合同并未约定甲方有权另行分包，而案涉工程确实存在甲方另行分包的情况。综上，就案涉工程，双方实际上履行的是《补充协议书》。 （三）关于被告另行发包的专业工程项目，原告是否有权主张工程款的问题原告认为，该部分工程系峰景公司代其签订的，其有权主张该部分款项。被告认为，上述工程系甲方另行发包的工程，原告无权主张款项。一审法院认为，就人孔桩、消防工程、窗户、防火门、车库雨棚、防盗门、***、内墙涂料、栏杆扶手、房心回填等峰景公司与第三方签订的合同，一审法院认为，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条之规定：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动”，第五条规定：“本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动”，可知，有权进行专业分包的单位为承揽工程的施工总承包企业。在本案中，有权分包工程的主体为原告，峰景公司无权对案涉工程进行分包，其与第三方签订的合同因违反法律强制性规定而无效。但是，就上述工程原告并未实际施工，而是由第三方实际完成施工工作，故原告无权主张该部分款项。 关于甲供材是否成立的问题。 原告认为，案涉工程材料的购买方为原告而不是被告。被告认为，钢筋、商砼、土工布、石子、防水、电气、桥架、水泵、照明等九类系甲供材，与原告无关。一审法院认为，第一，《补充协议书》第三条第二款明确约定钢筋、商品混凝土价格甲方风险承包；第二，2014年6月2日工程签证单载明，钢材系甲方供应。第三，原告举证了材料检测报告等证据予以证明该部分材料系甲供材，而《补充协议书》第七条第三款明确约定“工程中各种材料全部的检测费用均由乙方承担”，因此其提供的该部分证据并不能证明其是相关材料的材料采购方。第四，案涉工程的材料合同均是由被告与材料供应商签订，也是由被告直接支付给材料商，且三建公司、河南开宇公司也认可钢筋、商砼、土工布、石子、防水、电气、桥架、水泵、照明等材料也是被告一并提供并支付材料款，在施工过程中原告市建公司对此模式也未提出异议。因此，该部分材料应认定为甲供材，原告主张不能成立。 （五）关于被告是否欠付工程款及欠付金额的问题。 原告认为，双方实际履行的是备案合同，根据备案合同通用条款第33.1条、33.2条之规定，应按其提交的建筑工程（决）结算书载明金额结算合同价款。截至目前，被告共欠付工程款16511316.41元。被告认为，双方实际履行的是《补充协议书》，应按《补充协议书》约定内容进行结算。首先，关于案涉工程总价款的问题。原告认为，应根据其提交的建筑工程（决）结算书载明金额结算合同价款。一审法院认为，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但可参照的内容主要是指工程价款本身的计算方式及数额。在合同无效的情况下，通用条款第33.1条、33.2条并非可参照的合同内容，该约定对双方并无约束力。故对于原告的主张，一审法院不予采纳。一审法院认为，就案涉工程合同内的工程价款。由**国际工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书可知，***以原告名义直接施工部分（不包含主材钢筋、商品混凝土）工程造价为11043839.06元。就签证变更工程的工程价款，由***放工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书可知，签证工程中选择性意见的鉴定金额为441676.88元，确定性意见的鉴定金额为538516.75元。因选择性意见的鉴定金额存在重复计算等情况，且原告未举证证明其实际存在，故案涉工程的总造价为11043839.06元＋538516.75元=11582355.81元。其次，关于峰景公司已付款项的问题。原、被告双方均认可峰景公司直接支付给市建公司的款项为9257400元。再次，关于峰景公司是否欠付工程款及欠付工程款数额的问题。结合案涉工程总价款及峰景公司已付款项可知，峰景公司欠付的工程款为11582355.81元-9257400元=2324955.81元。另外，关于欠付工程款利息的问题。原告认为，就欠付款项，被告应自应付工程款之日起按同期银行贷款利率计算利息至全部款项支付完毕之日。被告认为，就欠付款项，应自原告起诉之日起计算利息。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日计付”，本案中，被告存在欠付工程款的事实，原告要求其支付利息的理由成立，予以采纳。对于利息的起算时间，结合《补充协议书》的第四条以及第七条约定，依据原《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条之规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”，建设工程质量保证金与缺陷责任期相对应，《补充协议书》虽载明为保修期，但结合《补充协议书》的上下条款约定可知，原被告双方在《补充协议书》中约定的保修期实际上指的就是缺陷责任期，案涉工程的工程质量保修金应自工程竣工验收合格（2017年11月22日）之次日起算1年。另外，虽然《补充协议书》第四条明确约定了工程款应按节点支付，但原告并未举证证明各节点的具体完成时间，无法按节点计算利息。故应当按工程的竣工验收合格次日及质保金返还期限届满次日分段计算利息。其中，截至工程竣工验收合格时（2017年11月22日），被告应付至案涉工程总价款的95％即11003238元（11582355.81元×95％）。缺陷责任期限届满时（2018年11月22日），被告应付剩余款项579117.81元。对于利息的计付标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案中，双方对利息计付标准并未约定，应当按上述规定执行。 最后，关于诉讼费及为实现债权而产生的鉴定费如何承担的问题。原告认为，上述款项应由被告承担，被告认为，其不应当承担上述款项。一审法院认为，被告存在欠付工程款的事实，由此产生的费用应由被告承担。根据《诉讼费用交纳办法》第六条之规定，案件受理费属于诉讼费范围，一审法院将根据案件的具体情况依照该办法第二十九条规定依法确定该费用的分担。关于鉴定费，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，鉴定费实行谁主张，谁负担的原则，该费用应当由负有举证义务的一方承担，故原告要求被告承担鉴定费的主张不能成立，一审法院不予支持。 综上所述，原告的部分诉求成立，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国招投标法》第三条、第三十三条、第四十三条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条、《诉讼费用交纳办法》第六条、第十二条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十二条、第一百六十三条规定，判决如下：一、被告晋城市峰景房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告晋城市建筑工程有限公司欠付工程款2324955.81元及利息（其中，以1745838元为基数，自2017年11月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以579117.81元为基数，自2018年11月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。 二审中，双方均未提供新证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点：一、***是否挂靠市建公司、大成公司资质承揽涉案二标段工程。二、涉案工程结算应依据哪份合同，上诉人主张工程款1651万元及利息有无事实和法律依据。三、鉴定意见应如何采纳。本案工程钢筋等主材是否为甲供材，是否应当返还检测费；对于峰景房地产公司另行分包的工程，市建公司是否有权主张工程款或配合费；人工费用是否应予调整。四、鉴定费应如何负担。五、本案程序是否存在违法之处。 关于争议焦点一，本院认为： 第一、从2014年1月7日峰景房地产公司组织三家施工单位抽签确定施工范围的会议纪要看出，***、马海宾代表大成公司抽得二标段4#、6#、8#以及地下部分约9万平方米，涉案工程地下车库在***所抽取的施工范围内。 第二、从监理例会等相关会议纪要看出，1、***在主楼施工会议上提出推进地下车库建设，并在监理例会上多次催促出具地库图纸；2、在市建公司与峰景房地产公司2015年2月4日通过招投标程序签订备案合同之前，地下车库工程已经开始施工。结合第一来看，地下车库虽属于市建公司备案合同的施工范围，但存在未招先定情形，***以大成公司名义已事先与峰景房地产公司达成意向。 第三、从市建公司银行流水看出，涉案工程投标保证金由***（***妻子）支付，转账备注为东上庄限价房二标段地下车库投标保证金；从大成公司的付款委托书看出，***代表大成公司收取了二标段工程退还的保证金。***同时为市建公司承揽的地下车库工程和大成公司承揽的主楼工程投标保证金的实际出资方。投标保证金并非由投标单位自行出资，而由实际施工人***缴纳属于典型的挂靠行为特征。 第四、从“发票”签收回执单看出，***、***同时代表大成公司、市建公司签收峰景房地产公司转交的甲供材材料供应商出具的收款收据票据。***在该回执单上部分材料上标注大成、市建予以区分，市建公司虽对以上证据不认可，但是该证据已经在生效判决（2019）晋05民初7号大成公司与峰景房地产公司案件中予以认定。 第五、从地下车库的进度款确认单、工程签证和4#、6#、8#主楼的工程进度款支付申请表、进度款确认单等看出，1、马海彬同时代表市建公司、大成公司对主楼工程、地库工程进行进度款申请、确认等施工管理。2、***作为大成公司主楼工程的项目经理，对地下车库进行进度款确认、工程签证等施工管理，并由大成公司东上庄限价房项目部在施工资料上加盖印章。3、4#、6#、8#主楼工程签证、进度款确认单施工单位处有***、***签字。***作为市建公司地下车库的项目经理，却对大成公司主楼工程进行进度款确认、工程签证等施工管理。4、***同时代表市建公司、大成公司对主楼工程、地库工程进行进度款确认。5、从建筑市场监管信息、建造师证书看出，“***”伪造变造“***”的一级建造师证件，从事项目施工管理的实为***而非***。6、从笔迹司法鉴定意见看出，二标段进度款确认单中***、***的笔迹具有同一性，为同一人所签，结合5可知应为***所签。7、监理人员***作证整个二标段由***组织施工，施工现场由马海彬和***负责。由以上1-7看出，大成公司承包的主楼工程和市建公司承包的车库工程均由***组织***（实为***）、马海彬、***等同一批人员完成。市建公司对以上事实不能作出合理解释。 第六，***、***（实为***）、***等实际负责施工的人员与大成公司、市建公司均不存在劳动关系。市建公司未举证证明其项目经理***进行现场施工管理。 综合以上六点，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条之规定，可以认定东上庄限价房二标段工程是***先后借用大成公司、市建公司资质承揽并组织施工。市建公司虽对峰景房地产公司提供以上监理会议纪要、工程进度款确认书等相关证据提出异议，但是未提供反驳证据，故其异议不能成立，其上诉主张一审认定***借用资质的事实错误，与在案事实、证据不符，不予支持。 关于争议焦点二，本院认为，本案涉及地下车库的施工合同包括2014年3月10日***挂靠大成公司与峰景房地产公司签订的《东上庄限价房4#6#8#及地下车库施工补充协议书》（以下简称补充协议书），2015年2月4日***挂靠市建公司与峰景房地产公司签订的备案合同。涉案工程招标前，***与峰景房地产公司就工程的承包范围、价款等实质性内容进行谈判并签订补充协议书，违反了招标投标法第四十三条、五十五条，中标无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，双方所签的备案合同因此无效。涉案工程为商品住宅，根据签订合同时施行的原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项之规定，商品住宅属于必须招标项目，而***借用大成公司资质与峰景房地产公司签订的补充协议书属于未招标签订的合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，补充协议书亦无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，本案双方就涉案工程订立的两份合同均无效，需要确认实际履行的合同，以实际履行的合同作为结算工程价款的依据。一审从工程的实际开工时间、施工范围、甲方是否有权分包等方面考量，对比备案合同、补充协议书中的约定，结合2014年6月9日***挂靠大成公司与峰景房地产公司签订的补充协议，明确约定以补充协议书内容为准，说明补充协议书更符合双方的真实意思表示，一审认为实际履行的合同为补充协议书具有事实依据；除此之外，从进度款支付来看，双方确认进度款的产值时是按照补充协议书中2011山西省预算定额总价下浮10％计算，并非按照备案合同的固定单价。市建公司虽主张其是按照备案合同的约定申请进度款，但未提供申请进度款的预算文件予以证明。故一审认定双方实际履行的合同为补充协议书符合本案的事实与证据，应予确认。涉案工程价款应按照补充协议书所约定计价方式予以确定。 关于争议焦点三，本院认为： 关于钢筋主材等九类材料是否为甲供材，市建公司是否有权主张该部分材料造价。第一、双方实际履行的补充协议书第3条约定，材料钢筋、商品混凝土价格甲方风险承包，数量以图纸核定为准。从此约定看出，该部分材料为甲供材。第二、峰景公司提供了供货合同、付款凭证、结算单、出仓单、材料商的付款委托书、结清证明等，证明其直接从材料商处购买材料，支付价款。市建公司主张并非甲供材而是甲方代付材料款，但是无法提供可以证明其与材料商直接成立买卖合同关系的证据。第三、市建公司提供了相关材料进场检验记录、质量证明书、检验报告等，但是其作为承包单位，补充协议中约定其负责材料的检验、承担全部材料的检测费用，其持有质量检验书面材料并不足以证明该部分材料由其采购。市建公司虽提供了部分材料收款收据，但是生效判决（2019）晋05民初7号大成公司与峰景房地产公司案件中已认定峰景房地产公司将材料商出具的收款收据交予***、***。故应认为钢筋主材等为甲供材，价格由甲方风险承包，鉴定意见书中甲供材的造价不应计入工程款。关于甲供材的检测费，补充协议中约定“工程中各种材料的前部检测费用均由乙方承担”，市建公司上诉要求返还其已支付的检测费缺乏合同依据，不予支持。 关于人孔桩、消防工程等九项工程是否为甲方直接分包，市建公司是否有权主张该部分工程造价或配合费。峰景房地产公司提供了工程分包合同、付款凭证、委托书等证明该部分工程由甲方另行分包，与第三方直接订立合同、支付工程款。而市建公司主张由其直接分包，但是无法提供相应证据。市建公司提供了竣工验收资料、质量验收记录等证明以上资料由其制作，资料中记载施工单位为市建公司。但是因市建公司作为总承包单位负责配合办理竣工验收，以上资料可证明该部分工程属于其备案合同中的施工范围，但是不足以推翻甲方直接分包的事实。市建公司主张该部分工程款缺乏事实依据。市建公司主张对于该部分工程应计取配合费，因双方的补充协议书第六项明确约定了甲方另行分包事项，但是未约定配合费是否计取以及如何计取，市建公司也未能提供其对该部分工程实际上提供现场施工便利条件、进行现场施工管理的相关证据，故对其该主张不予支持。 关于人工费是否调差。双方实际履行的补充协议书约定，人工费以2011年定额人工费为准，而未约定人工费需要按政策性文件调整，故市建公司主张按照2014年政府部门颁布的有关文件调整人工费，缺乏合同依据，不予支持。 关于有争议的签证2，该签证上虽有双方及监理单位负责人的签字，但是签证上甲方人员记载“增加人工单价由公司领导核定”，说明双方未对该签证所涉的工程人工单价达成一致意见，故该签证无法采纳。 关于多预扣税款212003元，市建公司主张峰景房地产公司预扣212003元未返还，该问题其在一审时未提出，一审亦未审理。本案中认定的工程价款为1158余万元，市建公司已出具发票金额2000万，因出具发票、应纳税金额由税务机关核定，故税款问题双方可待最终应纳税金额确定后，一并另行解决。 综上，故一审认定的应付工程价款正确，欠付工程款从竣工验收备案之日起计算利息并无明显不当。 关于争议焦点四，峰景房地产公司主张鉴定费477317.72元应由市建公司承担，鉴定费477317.72元分为笔迹鉴定22800元，该鉴定并非本案中所做鉴定，其余为按照补充协议鉴定工程价款支出费用。而市建公司申请按照备案合同鉴定工程款也支出了鉴定费。双方针对其主张的工程价款计价方式均申请鉴定，并支出有鉴定费，按照由谁主张、谁负担的原则，双方各自承担所支出的鉴定费，一审的处理并无不当。 关于争议焦点五，市建公司主张一审违法为峰景房地产公司提交证据提供便利，经查，一审为峰景房地产公司签发查询银行流水调查令，依峰景房地产公司的申请准许司法鉴定，准许峰景房地产公司补充提供证据，均为查明案件事实所需，且并未违反民事诉讼法的程序规定。市建公司主张一审严重侵害市建公司的举证、质证和辩论的权利，经查认为，市建公司申请法院调取证据，需要符合民事诉讼法的规定，所申请调取证据与证明待证事实无实质性意义，一审法院可不予准许；市建公司认为2014年6月9日补充该协议上“***”的签字系他人伪造，但并未申请笔迹鉴定，要求一审法院留存该证据原件，缺乏依据；市建公司认为一审遗漏当事人华洋公司，但是在案合同均由峰景房地产公司与相关方签订，市建公司亦起诉要求峰景房地产公司支付工程款，与华洋公司无关，华洋公司并非本案必要共同诉讼当事人，其主张追加当事人不符合法律规定。 综上，二上诉人的上诉理由均不成立。原判认定事实清楚、适用法律正确。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费129722元，由上诉人晋城市建筑工程有限公司负担121262元（已预交137548元），由上诉人晋城市峰景房地产开发有限公司负担8460元（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长　** 审 判 员　** 审 判 员　** 二〇二二年六月十七日 法官助理　** 书 记 员　郭彧