张淑友、山东泰山路桥工程公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁13民终9617号 上诉人（原审原告）：张淑友，男，1974年10月6日出生，汉族，住山东省临沂市蒙阴县。 委托诉讼代理人：***，***骋法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：山东泰山路桥工程公司，住所地：山东省泰安市东湖路1号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，***正源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***正源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒙阴县交通运输局，住所地：山东省临沂市蒙阴县城。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，男，1976年6月9日出生，汉族，系副局长，住山东省临沂市蒙阴县。 委托诉讼代理人：***，北京市邦盛（济南）律师事务所律师。 原审第三人：沂水岭西建筑工程有限公司，住所地：山东省临沂市沂水县夏蔚镇西村沿街。 法定代表人：***，经理。 上诉人张淑友、山东泰山路桥工程公司因与被上诉人蒙阴县交通运输局及原审第三人沂水岭西建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2021）鲁1328民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张淑友上诉请求：1.一审法院部分事实认定错误，导致一审判决工程款数额错误。恳请二审法院依法查清事实，将工程款数额调增79274.02元；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定砂砾垫层工程价款是37697.38元错误，应当判决由山东泰山路桥工程公司向上诉人支付砂砾垫层工程款增加57739.02元，即将砂砾垫层工程款增加至95436.40元。本案争议涉案工程，一审法院组织鉴定机构、各方当事人进行现场勘察并实际测量，鉴定机构根据实际测量数据结合工程设计对砂砾垫层工程量核算确定为477.182立方米。一审庭审中，山东泰山路桥工程公司陈述其砂砾垫层中标价为每立方米79元；一审法院向本案各方当事人释明：一审法院向鉴定机构询价为砂砾垫层工程单价是每立方米200元；原告主张按照上诉人与山东泰山路桥工程公司口头约定：砂砾垫层工程单价是每立方米245元，上诉人据此单价主张该部分工程款为116909.59元。但一审法院直接采信按照山东泰山路桥工程公司陈述的所谓砂砾垫层中标价每立方米79元计算该部分工程款是错误的。该部分工程价款的计算，即使不采信上诉人与山东泰山路桥工程公司口头约定工程单价每立方米245元计算，也应当按照一审法院向鉴定机构询价单价每立方米200元计算确定该部分工程价款。故该部分工程价款应当是95436.40元，即判决由山东泰山路桥工程公司向上诉人增加支付工程款57739.02元。二、一审法院未判决由山东泰山路桥工程公司支付已经灭失部分排水沟工程价款11535元是错误的，应当判决由山东泰山路桥工程公司向上诉人支付争议排水沟工程价款11535元。根据一审法院查明事实，根据山东泰山路桥工程公司陈述涉案工程上诉人在2018年5月份施工完毕，在2019年1月10日通车，上诉人施工工程已经向山东泰山路桥工程公司交付并由发包方实际使用，根据法律规定上诉人施工工程视为竣工验收合格。已经灭失的该部分争议排水沟工程是工程设计的一部分，现经现场勘察发现施工现场已经发生变化，被附近居民整体回填，改变原始施工面貌，山东泰山路桥工程公司主张未施工，依据法律规定其主张未按照设计施工的举证责任应当由山东泰山路桥工程公司承担；再结合该工程的发包方即蒙阴县交通运输局的陈述，涉案工程是按照设计图纸施工，足以证实争议排水沟工程已经按照设计施工并竣工验收合格。故灭失的该部分工程即排水沟工程（工程长度是50米，工程量是47立方米），按照上诉人与山东泰山路桥工程公司双方共同认可的排水沟工程单价是每立方米245元计算，该部分争议排水沟工程价款是11535元，即应当判决由山东泰山路桥工程公司向上诉人支付工程价款增加11535元。三、一审法院判决由上诉人承担鉴定费10000元是错误的，本案鉴定费20000元应当由山东泰山路桥工程公司全部承担，即判决由山东泰山路桥工程公司支付上诉人鉴定费增加10000元。本案涉案工程，由于山东泰山路桥工程公司未与上诉人签订书面合同，工程完工后未与上诉人结算，一审庭审中山东泰山路桥工程公司对上诉人陈述的工程单价和工程量不予认可，上诉人依法申请一审法院委托鉴定机构对涉案工程的工程造价进行鉴定，该费用是必要程序费用，依法应当由山东泰山路桥工程公司承担，应当依法判决由山东泰山路桥工程公司承担全部鉴定费20000元。综上所述，一审法院部分事实认定错误，导致一审判决工程款数额认定部分错误。 山东泰山路桥工程公司辩称，对于上诉人的上诉请求不予认可。第一，其砂粒垫层上诉人张淑友未实际施工，上诉人山东泰山路桥工程公司在上诉状中已经阐明，对于其所称的砂粒垫层的单价，应当按照鉴定机构确定的200元计算不予认可。鉴定机构所称的200元是指鉴定时的价格，而非当时实际施工时的价格。第二，已灭失的排水沟工程，上诉人山东泰山路桥工程公司认为其未实际施工。对于举证责任应当由上诉人张淑友证明其已实际施工，上诉人山东泰山路桥工程公司无法证实未施工的工程，也不符合证明的原则。第三，对于鉴定费的承担，上诉人张淑友在一审起诉的金额为675000余元，实际判决金额为350000余元。一审法院将鉴定费用按照相应的比例，由上诉人张淑友承担了其中的一半1万元，并不违反法律规定，也与事实相符，不应当支持上诉人的上诉请求。 被上诉人蒙阴县交通运输局辩称，我局与上诉人张淑友之间不存在建设工程施工合同关系。上诉人张淑友起诉我局没有事实和法律依据。依据合同相对性原则，我局与上诉人不存在合同关系，请求法庭依法判决驳回上诉人张淑友对我局诉讼请求。其他上诉请求不清楚。 原审第三人沂水岭西建筑工程有限公司未到庭发表意见。 山东泰山路桥工程公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回张淑友的起诉或依法撤销判决第一项，改判上诉人偿付被上诉人工程款315039.08元、利息自判决生效之日起算或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、法律适用错误，特提起上诉。一、本案属于典型的重复诉讼，一审法院立案错误，应当予以纠正。张淑友在2019年10月14日就本案的同一事实、相同被告进行了诉讼。经山东省蒙阴县人民法院作出的（2019）鲁1328民初4505号民事判决驳回了张淑友的全部诉讼请求、临沂市中级人民法院作出（2020）鲁13民终5716号民事判决书对该判决结果予以维持。2020年12月3日，张淑友又以同一事实、相同被告在同一法院提起诉讼，属于典型的重复诉讼，上诉人在一审答辩意见中提出了抗辩，一审法院仍坚持立案并审理，明显属于法律适用错误、程序违法，应当予以纠正，依法驳回张淑友的起诉。二、一审判决上诉人向张淑友支付沙砾垫层的费用明显缺乏事实依据。沙砾垫层项目，虽然设计图纸设计了该施工项目，但是真实情况是，被上诉人未实际施工，其直接在裸漏地面进行了砌石作业。上诉人在向业主方申报工程款的报告中，也据实减去了该项目的费用。张淑友在2019年10月14日的起诉状中就明确了具体的施工项目（泄水槽、台帽混凝土、盖板）、在2020年12月3日的起诉中将施工项目更加细化为排水沟、矩形边沟、急流槽、泄水槽、台帽壳子、盖板、泄水槽挖方、泄水槽弧形口。同样，被上诉人在申请工程量鉴定的时候，也是列明了施工项。在最后一次庭审前，法官主持确定各项工程单价，双方均列举了案涉工程的各项目及其单价，主审法官多次询问，案涉工程是否只包含笔录中记载的各项工程，张淑友及其代理人明确表示是的。以上三份材料中，均未包含砂砾垫层，张淑友自始就未主张该部分工程款，因其并未进行该部分工程的实际施工。同样，在2021年8月27日，鉴定机构工作人员出具的《G342日凤线蒙阴县绕城段改建项目排水沟等项目工程量明细表》中不包含砂砾垫层这一施工项目，该份明细表是四方在场据实测量的施工量，上诉人对此予以认可。但是张淑友凭空捏造了沙砾垫层这一施工项目，并要求鉴定机构据图纸计算施工量，一审法院并对此予以采信，上诉人不能接受。一审庭审中，上诉人提交了张淑友雇佣的工人施工的现场照片，可以清晰的看到工人在裸漏的地面直接进行砌石作业，并未铺设沙砾垫层，并且在庭审中，上诉人表示可以现场进行随机破拆查看，具体是否施工一目了然。一审法院在被上诉人未提交任何证据、亦未查明事实的情况下，径直裁判上诉人须向被上诉人支付该部分工程款明显缺乏事实依据，请求贵院依法予以纠正。综上所述，一审法院事实认定不清，法律适用错误，程序严重违法。 张淑友辩称，第一点上诉意见不成立。在（2020）鲁13民终5716号民事判决中，已经明确驳回的原因是上诉人张淑友未将一审被告蒙阴县交通运输局列为本案的被告。因本案争议工程需要进行工程造价鉴定，贵院驳回上诉人张淑友的诉讼后，张淑友可将一审被告蒙阴县交通运输局列为本案被告后再另行主张权利，因此山东泰山路桥工程公司第一点的上诉理由不成立。第二点上诉理由也不能成立，具体的理由详见上诉人张淑友第一条上诉理由。山东泰山路桥工程公司对张淑友主张单价已经没有事的排水沟工程，工程价款是11535元。上诉人张淑友认为本案争议的工程，在2019年1月10日就已经竣工通车，按照法律规定应当视为验收合格。上诉人主张的该部分工程是设计工程内容部分，山东泰山路桥工程公司主张该部分未施工，举证责任在于山东泰山路桥工程公司。恳请贵院支持上诉人第二项事实中请求支付工程价款11535元。补充的第二点关于鉴定费，本案争议的工程，因为工程造价存有争议，进行造价鉴定是必要的程序性的费用。进行鉴定原因是由于山东泰山路桥工程公司拒不认可上诉人张淑友工程单价，在上诉人张淑友依法委托鉴定机构进行造价鉴定以后再出具的司法鉴定意见书中，工程单价明显高于上诉人张淑友主张的工程单价以后，山东泰山路桥工程公司又转而主张按照上诉人张淑友原主张的工程单价确定这本案争议工程的工程价款。所以说上诉人张淑友认为鉴定费用应当全部由山东泰山路桥工程公司承担。 被上诉人蒙阴县交通运输局辩称，本案审理的是上诉人张淑友与山东泰山路桥工程公司之间建设工程施工合同纠纷，与我局无关。 原审第三人沂水岭西建筑工程有限公司未到庭发表意见。 张淑友向一审法院起诉请求：1.依法判令山东泰山路桥工程公司立即支付原告工程款675488.40元及逾期付款利息（以675488.40元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率自2018年6月1日起至全部付清时止）：2、依法判令蒙阴县交通运输局在欠山东泰山路桥工程公司工程款范围内承担责任；2.本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。 一审法院认定事实：（一）2017年12月，张淑友借用第三人沂水岭西建筑工程有限公司的施工资质，以第三人沂水岭西建筑工程有限公司的名义与山东泰山路桥工程公司达成口头协议，山东泰山路桥工程公司将其承包的G342日凤线蒙阴县城段改建工程中东起K1+840米西至徐家沟中桥东头段路两侧的排水工程分包给张淑友施工。具体的施工项目为：排水沟，边沟，急流槽，泄洪槽，台冒壳子，盖板，泄水槽的挖方，泄水槽的弧形口。（二）关于原告的施工工程量问题。其一，原告和山东泰山路桥工程公司对原告的施工量存在较大争议。原告主张，应当依据设计图纸确定工程量；山东泰山路桥工程公司主张，原告并没有按照设计图纸施工，原告所完成的工程均为表面工程，原告的工程量应当以现场测量的数据为准。其二，2021年5月21日，依据原告的申请，一审法院依照法定程序委托山东忠诚信工程咨询有限公司进行工程量和工程造价鉴定，鉴定机构现场勘查时，因原告与山东泰山路桥工程公司发生激烈争议，鉴定机构对原告所完成工程未能现场测量，鉴定机构依据原告和山东泰山路桥工程公司的各自主张出具了工程造价。其三，2021年8月26日，一审法院召集鉴定人、张淑友、山东泰山路桥工程公司进行了现场测量，2021年8月27日鉴定机构出具了“G342日凤线蒙阴县绕城段改建项目排水沟等项目工程量明细表”，经原告和山东泰山路桥工程公司质证后，鉴定机构根据质证中提出的问题，于2021年9月2日最终出具了“G342日凤线蒙阴县绕城段改建项目排水沟等项目工程量明细表”，依据该鉴定意见，原告的现场计量工程量为：排水沟、边沟砌筑1359.136立方米；急流槽、泄洪槽砌筑983.863立方米；台冒壳子C20混凝土164.832立方米；盖板1212块；泄水槽挖土方95道；泄水槽上口两边95道；砂砾垫层477.182立方米（是否认定由合议庭判定）；排水沟砌筑47立方米（现场无法确定）。对于鉴定机构2021年9月2日出具的“G342日凤线蒙阴县绕城段改建项目排水沟等项目工程量明细表”，原告质证认为：一是、“2021年8月26日测量记录表”没有异议。二是、“***署名的工程量明细表”工程量计算没有异议，但对其项目名称及排序存有异议：1、边沟、排水沟的工程包含边沟、排水沟的砌筑和砂砾垫层，边沟、排水沟的工程量应当是边沟、排水沟的砌筑工程量（1359.136立方米）加上边沟、排水沟的砂砾垫层工程量（315.4立方米），即边沟、排水沟工程量是1674.536立方米，按照单价每立方米245元计价，该部分工程造价应当是410261.32元；2、急流槽、泄水槽的工程包含急流槽、泄水槽的砌筑和砂砾垫层，急流槽、泄水槽的工程量应当是急流槽、泄水槽的砌筑工程量（983.863立方米）加上急流槽、泄水槽的砂砾垫层工程量（1145.645立方米），即急流槽、泄水槽工程量是1145.645立方米，按照单价每立方米245元计价，该部分工程造价应当是280683.23元；3、台帽壳子的工程量是164.832立方米，按照单价每立方米260元计算，该部分工程造价是42856.32元；4、盖板的工程量是1212块，按照单价每块4元计算，该部分工程造价是4848元；5、泄水槽挖方工程量是95道，按照每道70元计算，该部分工程造价是6650元；6、泄水槽上口两边弧形口工程量是95道，按照每道70元计算，该部分工程造价是6650元；7、根据现场勘察，在K2+070-K2+120右侧处的矩形边沟50米（工程量47立方米），因现场已经被改变，原告已经按照设计施工，按照设计该部分工程的工程量是47立方米，按照排水沟单价每立方米245元计算，该部分工程造价是11515元；根据上述计算，原告涉案工程的总造价应当是763463.87元。三是、原告工程单价取价，根据本案在上次庭审中审理查明事实，原被告双方对矩形边沟、排水沟、急流槽、泄水槽的工程单价是245元/立方米无争议，该部分工程应当按照单价每立方米245元计算工程造价；泄水槽挖方、泄水槽上口两边弧形口的工程单价是70元/道无争议，对于该部分工程应当按照单价每道70元计算工程造价。四是、原被告对于工程单价有争议的部分：原告主张台帽壳子工程单价是260元/立方米，被告主张是220元/立方米；盖板原告主张工程单价是4元/块，被告主张是3元每块；根据鉴定机构出具的鉴定意见，台帽壳子的工程单价是404元/立方米；盖板工程单价是5元/块。原告所主张的价格在鉴定价格确定的单价范围内，故本案台帽壳子工程单价应当按照260元/立方米取价，盖板工程单价应当按照4元/块取价既符合工程造价规定，也符合当事人约定。五是、根据上述分析计算，应当最终确定原告完工工程的工程总造价是763463.87元。山东泰山路桥工程公司质证认为，一是，对评估机构出具的现场测量结果三性无异议。二是，对于工程量明细表，第七项砂砾垫层有异议，原告未能举证是否实际施工，被告对此不予认可，具体理由如下：1、砂砾垫层原告并未施工，被告也未向业主方申报该项目的方量。2、原告两次起诉，均明确列举的其施工范围和具体施工项目，均未涉及砂砾垫层，事实情况就是因原告未施工该项目，所以其未主张该项目的施工费用。3、本次庭审中，在确定单价时，法官多次释明，案涉工程是否只包含笔录中记载的各项工程，原告及其代理人明确表示是的，现又凭空主张砂砾垫层项目，明显前后矛盾。三是，对第八项未确定部分，被告不予认可，不能支持。（三）关于施工单价。其一，原告和山东泰山路桥工程公司对下列项目的约定均无异议：排水沟砌石、急流槽砌石、矩形边沟砌石每立方米245元，泄水槽挖方、泄水槽上口两边的弧形口每道70元。其二，对下列项目原告和山东泰山路桥工程公司对约定的单价主张不一致，原告主张，台帽壳子每立方米260元，盖板每块4元。山东泰山路桥工程公司主张，台帽壳子每立方米220元，盖板每块3元。（四）上述工程2018年5月施工完毕，该路段改建工程已经于2019年1月10日竣工通车。截止目前山东泰山路桥工程公司经第三人支付给张淑友工程施工款320000元。（五）山东泰山路桥工程公司已向业主提交决算书，工程决算正在审计中。 一审法院认为，（一）张淑友以第三人沂水岭西建筑工程有限公司的名义与山东泰山路桥工程公司达成的路坡防水工程施工口头协议，因实际施工人张淑友未取得建筑施工资质而无效。但因该路段改建工程已经于2019年1月10日竣工通车，应视为工程经竣工验收合格，山东泰山路桥工程公司应当参照双方口头约定向原告支付工程价款。（二）关于原告施工工程量问题。其一、依据鉴定机构2021年9月2日出具的“G342日凤线蒙阴县绕城段改建项目排水沟等项目工程量明细表”，一审法院确认原告相关项目的工程量为：排水沟、边沟砌筑1359.136立方米；急流槽、泄洪槽砌筑983.863立方米；台冒壳子C20混凝土164.832立方米；盖板1212块；泄水槽挖土方95道；泄水槽上口两边95道。其二、关于砂砾垫层工程量问题。蒙阴县交通运输局作为业主，辩称原告系按图纸进行的施工。山东泰山路桥工程公司提供的现场施工图片一张，不足以证实原告未按图纸施工，砂砾垫层属隐蔽工程，现已无法通过现场勘查确定其施工量，鉴定机构依据设计图纸确定其施工量为477.182立方米，一审法院予以采信。其三、关于已灭失的部分排水沟问题。原告主张其施工量为砌筑排水沟47立方米，现因北邻住户平整院落而被掩埋；山东泰山路桥工程公司主张，原告在相关路段并未施工。因原告未提供足够证据证实其主张，对原告的该项主张，一审法院不予支持。（三）关于工程施工单价问题。其一，对于双方约定无异议的部分，即排水沟砌石、急流槽砌石、矩形边沟砌石每立方米245元，泄水槽挖方、泄水槽上口两边的弧形口每道70元，应当作为结算工程款的依据。其二，对于双方约定有异议的部分，即台帽壳子和盖板的单价问题，结合山东忠诚信工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书的意见，一审法院酌定台帽壳子按每立方米260元计算工程价款，盖板按每块4元计算工程价款。其三，关于砂砾垫层的单价问题，原告主张每立方米200元，被告主张投标单价为每立方米79元，一审法院酌定单价为每立方米79元。（四）关于原告施工工程价款问题。其一，排水沟、边沟砌筑、急流槽、泄洪槽砌筑、泄水槽挖土方、泄水槽上口两边工程价款为587334.76元。其二，台冒壳子C20混凝土及盖板工程价款为47704.32元。其三，砂砾垫层价款为37697.38元。原告所施工工程的总价款为672736.46元。（五）关于原告主张的要求蒙阴县交通运输局在欠山东泰山路桥工程公司工程款范围内承担还款责任的主张，因蒙阴县交通运输局主张工程款正在审计中，已基本付清；原告也未提供证据证实蒙阴县交通运输局尚欠山东泰山路桥工程公司工程款的数额，对于原告的该项主张，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东泰山路桥工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告张淑友拖欠工程款352736.46元，并承担相应的逾期付款利息（具体计算方法：以352736.46元为基数，自2019年1月10日起至2019年8月19日，利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张淑友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半案件受理费5277元，由被告山东泰山路桥工程公司负担。鉴定费20000元，由原告张淑友负担10000元，由被告山东泰山路桥工程公司负担10000元。 一审查明的事实，本院二审予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案的争议焦点问题为：1.是否应当驳回张淑友的起诉；2.山东泰山路桥工程公司是否应当支付张淑友砂砾垫层工程款及砂砾垫层工程款是多少；3.山东泰山路桥工程公司是否应当支付张淑友排水沟工程款；4.一审判决鉴定费分担是否正确。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于是否应当驳回起诉的问题，（2020）)鲁13民终5716号明确告知当事人可另行起诉，故一审法院审理本案并无不当。关于山东泰山路桥工程公司是否应当支付张淑友砂砾垫层工程款及砂砾垫层工程款是多少的问题，一审法院根据各方当事人的陈述，认定应当支付砂砾层工程款并酌定砂砾层工程款，并无不当。山东泰山路桥工程公司是否应当支付张淑友排水沟工程款的问题，一审法院鉴于张淑友未提供充足证据证明施工，依法不予认定，认定正确。关于一审认定鉴定费由张淑友及山东泰山路桥工程公司各负担10000元，系一审法院的自由裁量，并未违反法律法规的规定，并无不当。 综上所述，张淑友、山东泰山路桥工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10555元，由上诉人张淑友负担1782元，山东泰山路桥工程公司负担8773元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　邵　波 审 判 员　*** 二〇二一年十二月二十三日 法官助理　王　惠 书 记 员　李　敏