山东省红黄绿专用器材厂等与某某劳动争议二审（2020）鲁01民终10832判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁01民终10832号

上诉人（原审原告）：山东省红黄绿专用器材厂，住所地济南市。

法定代表人：杨京涛，经理。

上诉人（原审原告）：山东华艺集团有限公司，住所地济南市历下区东关大街118号(西首)308室。

法定代表人：杨京鹏，总经理。

两上诉人的共同委托诉讼代理人：吴蒙，国浩律师（济南）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1978年10月8日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：邢俊英，山东太史简律师事务所律师。

上诉人山东省红黄绿专用器材厂（以下简称红黄绿器材厂）、山东华艺集团有限公司（以下简称华艺公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初3141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。

红黄绿器材厂、华艺公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0102民初3141号民事判决，改判支持红黄绿器材厂、华艺公司全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.二审诉讼费用由***负担。事实和理由：一、关于违法解除劳动合同赔偿金。因***于2019年4月8日经红黄绿器材厂通知后仍连续旷工，严重违反公司规章制度，故自2019年4月30日起视为自动离职，劳动者自身有过错，不存在违法解除情形。二、关于未休假的带薪年休假工资。因红黄绿器材厂长期亏损，不能正常生产，停产期间已安排员工休假；员工采用计件方式计发工资，也不存在带薪休假的情形。三、关于最低工资标准差额。红黄绿器材厂采用计件方式计发工资，不存在该情形，无需支付。四、关于防暑降温费。红黄绿器材厂每年向在职职工发放茶叶、藿香正气水等防暑物品，没有需向***支付防暑降温费的责任。五、关于华艺公司是否承担连带责任。红黄绿器材厂、华艺公司均系独立的企业法人，自行享有和承担各项民事权利及责任义务，因此华艺公司不应对本案争议事项承担连带责任。

***辩称，一、红黄绿器材厂、华艺公司无论在劳动合同履行中还是解除劳动合同时等各环节均存在违法行为，一审法院认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法，其上诉无任何事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。二、红黄绿器材厂、华艺公司解除与***劳动合同的行为违法，应当依法支付赔偿金。本案劳动合同正在履行过程中，不存在劳动合同法规定的解除劳动合同的法定情形，红黄绿器材厂、华艺公司也从未与***进行协商解除劳动合同，即单方停发工资、停缴社会保险解除了劳动合同，其行为违反了劳动合同法、劳动法及相关司法解释的规定，应当依法向***支付赔偿金。三、本案中的计件工资报酬不得低于劳动法规定最低工资保障。根据劳动法、劳动合同法的规定,用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据劳动法、劳动合同法的工时制度合理制定其劳动定额和计件报酬标准。红黄绿器材厂、华艺公司即便是实行计件工时制来计算工作报酬，也应当按照国家规定的标准工时制度，合理核定***的劳动定额，并保证每月基本工作时间和标准工时制工作时间相当，并在此基础上保证***每月工资不低于最低工资保障的标准。四、***的带薪年休假与计件工资报酬、红黄绿器材厂、华艺公司的经营状况没有关联性。劳动法明确规定国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。职工带薪年休假条例也规定职工带薪休假是按照工龄计算。因此，红黄绿器材厂、华艺公司即便是按计件工资为***支付劳动报酬也不影响***按照劳动法、职工带薪年休假条例的规定享受带薪休假。红黄绿器材厂、华艺公司应当按照其生产、工作等的具体经营状况情况，并考虑***本人意愿，统筹安排带薪年休假。因此，红黄绿器材厂、华艺公司的主张于法无据。五、红黄绿器材厂、华艺公司必须以现金形式向***发放防暑降温费，不得以发放茶叶、藿香正气水等防暑物品抵顶***应当享有的防暑降温费。防暑降温费是劳动保障部门为了保障劳动者合法权益给予劳动者享有福利待遇的权利。山东省高温天气劳动保护办法第十条明确规定：用人单位应当按照规定向在高温天气期间工作或者户外露天作业的劳动者供给足够的符合卫生标准的清凉饮料和含盐饮料；提供的清凉饮料等不能充抵防暑降温费。因此，红黄绿器材厂、华艺公司以发放茶叶、藿香正气水等防暑物品抵顶***应当享有的防暑降温费属于违法行为，不应得到法律的支持。六、红黄绿器材厂、华艺公司虽为独立的企业法人，但其为关联企业，华艺公司为红黄绿器材厂及山东华艺物业有限公司的股东，对红黄绿器材厂的工资发放、人事调动、社会保险等享有决定权和控制权，华艺公司应当承担连带责任。所谓关联企业是指与其他企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业。相互之间具有联系的各企业互为关联企业。关联企业在法律上可表现为由控制公司和从属公司构成。本案中，根据国家企业信用信息公示系统记载红黄绿器材厂的注册资本为3000万元，法定代表人为杨京涛，该公司信息未载明股东的组成及持股比例，但红黄绿器材厂、华艺公司在劳动争议仲裁庭审和一审庭审中已经明确确认其系华艺公司与山东省公安厅服务公司出资设立。本案所涉及的山东华艺物业管理有限公司注册资本为1000万元，法定代表人为杨京鹏，股东为华艺公司、杨涛、马明儒，且华艺公司的出资份额占该公司的95%，系控股股东。1995年6月***到华艺公司报到工作，华艺公司即安排***到红黄绿器材厂工作；因***的同事王爱玲在2015年度中成绩显著被华艺公司评为“先进工作者”，并为王爱玲发放荣誉证书；华艺公司还为红黄绿器材厂包括***在内的职工定制发放有“华艺集团”标示的工作服；2017年7月17日，红黄绿器材厂、华艺公司共同参与了红黄绿器材厂的职工代表大会（但该会议未能得以实际实施）；2019年4月9日华艺公司安排***到山东华艺物业有限公司上班；劳动合同存续期间华艺公司多年为***发放工资并缴纳社会保险，后改红黄绿器材厂、华艺公司相互交替发放工资、缴纳社会保险；以上事实足以证实华艺公司对红黄绿器材厂的人事安排、员工的工资发放、社会保险的缴纳具有决定权和控制权，双方确系关联企业，华艺公司应当承担连带责任。

红黄绿器材厂、华艺公司向一审法院起诉请求：1.判令红黄绿器材厂系依法解除与***的劳动关系，不应向***支付违法解除劳动合同赔偿金50761元、2008年1月至2019年5月未休年休假工资报酬9480.23元、2009年4月至2019年5月最低标工资标准差额14000元、2018年8月15日至9月30日防暑降温210元；2.判令华艺公司对红黄绿器材厂与***间的劳动关系及上述债务不承担连带赔偿责任；3.由***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：***对仲裁查明的事实无异议，红黄绿器材厂、华艺公司对“2019年4月1日，因山东省红黄绿专用器材厂不让***上班”存有异议，其他无异议。

***于1995年6月至2019年5月在红黄绿器材厂工作。2017年7月17日，红黄绿器材厂召开了职工代表大会，拟申请裁撤红黄绿器材厂，对各类员工的实际情况进行安置，***在红黄绿安置登记表上签字。之后，***一直工作至2019年3月31日，山东省红黄绿专用器材厂一直存续至今。***与华艺公司及红黄绿器材厂对2019年4月8日的工作调令是谁出具存在争议，但均认可该日告知***“安排到山东华艺物业有限公司工作，并在三日内做好工作交接，赴任新岗位。如在三日内没有到岗，视为自动离职”。2019年4月18日，包括***等10人向华艺公司出具了主要内容为要求华艺公司给其缴纳5年社会保险的申请书。华艺公司与红黄绿器材厂交替支付了***的工资。华艺公司给***缴纳了2007年8月至2015年6月的社会保险，红黄绿器材厂给***缴纳了2015年7月至2019年4月的社会保险，2019年5月8日，红黄绿器材厂将***的社会保险减员，减员原因为在职人员解除劳动合同。

2019年8月15日,***向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.裁决被申请人（华艺公司）向申请人支付2005年6月至2019年5月因未签订书面无固定期限劳动合同的11个月二倍工资24279.86元;2.裁决被申请人向申请人支付代通知金2207.26元;3.裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金105948.48元;4.裁决被申请人向申请人支付1995年6月至2019年5月带薪休假工资41608.10元;5.裁决被申请人向申请人支付1995年6月至2019年5月双休日加班费253302.11元，法定节假日加班费53583.14元;6.裁决被申请人向申请人支付2007年6月至2019年5月最低工资标准差额14000.66元;7.裁决被申请人向申请人支付1995年6月至2019年5月防暑降温费8640元;8.裁决被申请人向申请人返还代垫2019年5月一2019年7月社会保险费232.57元;9.请求第二被申请人（山东省红黄绿专用器材厂）承担连带责任。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月27日作出济历下劳人仲案[2019]1168号仲裁裁决书，裁决如下：一、第二被申请人山东省红黄绿专用器材厂于本裁决生效之日起支付申请人***违法解除劳动合同赔偿金50761元。二、第二被申请人山东省红黄绿专用器材厂于本裁决生效之日起支付申请人***2008年1月至2019年5月未休年休假工资报酬9480.23元。三、第二被申请人山东省红黄绿专用器材厂于本裁决生效之日起支付申请人***2009年4月至2019年5月最低工资标准差额14000元。四、第二被申请人山东省红黄绿专用器材厂于本裁决生效之日起支付申请人***2018年8月15日至9月30日防暑降温费210元。五、第一被申请人就上述裁决承担连带赔偿责任。六、驳回申请人的其他仲裁请求。红黄绿器材厂、华艺公司不服该仲裁裁决书，在法定期限内向一审法院提起诉讼。***未提起诉讼。

一审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。2017年7月17日，红黄绿器材厂召开了职工代表大会，拟申请裁撤红黄绿器材厂，对各类员工的实际情况进行安置，华艺公司工会委员会及红黄绿器材厂在《职工代表决议》上盖章，但此后红黄绿器材厂并未裁撤，也未出台具体的安置方案并对***进行安置。2019年4月8日的工作调令安排***到山东华艺物业有限公司工作，但该调令未说明***赴任新岗位的工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及***应当要求了解的其他情况，工作调令中所述“如在三日内没有到岗，视为自动离职”无法律依据。综上所述，红黄绿器材厂以在职人员解除劳动合同为由，于2019年5月8日将***的社会保险减员，属于红黄绿器材厂因***未到山东华艺物业有限公司赴任新岗位而与***解除劳动关系的行为，该行为违反了法律规定，属于违法解除劳动合同的行为，符合支付违法解除劳动合同赔偿金的情形。红黄绿器材厂请求不予支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为2207元，***无异议，红黄绿器材厂称需要庭后核实，但并未在法庭规定的期限内反馈核实情况，故一审认定为2207元。红黄绿器材厂应支付***违法解除劳动合同赔偿金50761元（2207元／月×11.5月×2）。

关于未休假的带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，红黄绿器材厂未出具其应当掌握管理的***年休假或者支付***带薪年休假工资的证据，应当承担不利后果，应当支付***2008年1月至2019年5月未休假的带薪年休假工资。按照《企业职工带薪年休假实施办法》有关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。职工新进用人单位且符合带薪年休假规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假，折算方法为:?(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。综上，红黄绿器材厂支付***未休假的带薪年休假工资9480.23元，计算方法为(2008年平均工资1016.1元+2009年平均工资895元+2010年平均工资1511.71元+2011年平均工资2162.6元+2012年平均工资1862.2元+2013年平均工资1618.45元+2014年平均工资2247元+2015年平均工资2132.56元+2016年平均工资2432.25元+2017年平均工资2001.6元+2018年平均工资2358元)÷21.75天×5天×200%+2019年平均工资1910元÷21.75天×(128天÷365天×5天)×200%。

关于最低工资标准差额。企业与劳动者因工资支付发生纠纷或者争议的，企业应当负举证责任。红黄绿器材厂支付给***的工资中确有低于济南市历下区最低工资标准的情形，红黄绿器材厂未举证说明，应当承担不利后果。一审认可***计算的最低工资标准差额14000.66元，红黄绿器材厂应支付2007年6月至2019年5月最低工资标准差额14000.66元。

关于防暑降温费。高温津贴（防暑降温费）属于工资总额的构成部分，在劳动关系终止的情况下，受申请仲裁时效一年期间的限制。红黄绿器材厂提交的证据不能证明已经支付给***防署降温费，故应支付***2018年8月15日至9月30日防暑降温费210元，其计算方法为140元÷2+140元。

关于华艺公司是否承担连带责任。红黄绿器材厂与本案涉及的山东华艺物业有限公司股东均为华艺公司，华艺公司与红黄绿器材厂共同参与了2017年7月17日召开的红黄绿器材厂职工代表大会，华艺公司给***缴纳了2011年1月至2015年7月的社会保险，以上事实能够证明华艺公司对红黄绿器材厂人事安排及员工的工资发放、社会保险费等具有决定权和控制权，双方属于关联公司，华艺公司应当承担连带责任。

综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《山东省企业工资支付规定》(山东省人民政府令第188号)第四十三条，《职工带薪年休假条例》(中华人民共和国国务院令第514号)第二条、第三条、第五条、第十条，《企业职工带薪年休假实施办法》(中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号)第三条、第十条、第十一条、第十二条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》(鲁劳社(2015)45号)之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、山东省红黄绿专用器材厂于判决生效之日起十日内向***支付违法解除劳动合同赔偿金50761元；二、山东省红黄绿专用器材厂于判决生效之日起十日内向***支付2008年1月至2019年5月未休假的带薪年休假工资9480.23元；三、山东省红黄绿专用器材厂于判决生效之日起十日内向***支付2007年6月至2019年5月最低工资标准差额14000.66元；四、山东省红黄绿专用器材厂于判决生效之日起十日内向***支付2018年8月15日至9月30日防暑降温费210元；五、山东华艺集团有限公司对上述一至四项判决承担连带责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由山东省红黄绿专用器材厂负担。

二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于赔偿金。2017年7月17日，红黄绿器材厂与华艺公司工会委员会共同召开职工代表大会，就终止红黄绿器材厂的经营及职工安置进行表决，但此后红黄绿器材厂仍然存续，就职工安置也未作出具体的安置方案。至2019年4月，红黄绿器材厂出具调令，对***等人的工作进行调整，对此未征求***的意见，双方未协商一致，红黄绿器材厂随即进行社保减员解除了与***的劳动合同关系，违反了法律规定，构成违法解除，应向***支付违法解除合同赔偿金。关于带薪年休假工资。红黄绿器材厂主张已安排员工休假，未提交证据证实；另主张采用计件方式计发工资不存在带薪休假，缺乏依据，本院均不予采信。关于最低工资标准差额及防暑降温费，红黄绿器材厂支付给***的工资中确有低于济南市历下区最低工资标准的情形，同时也未向***支付2018年度的防暑降温费，该两项费用红黄绿器材厂应予支付。关于华艺公司是否应承担连带责任。华艺公司系红黄绿器材厂的股东，红黄绿器材厂、华艺公司相互交替为***发放工资和缴纳社会保险，华艺公司对红黄绿器材厂的人事安排及员工工资发放、社会保险费缴纳等具有决定权和控制权，一审判决华艺公司承担连带责任，并无不当。

综上所述，红黄绿器材厂、华艺公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人山东省红黄绿专用器材厂、山东华艺集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　马立营

二〇二〇年九月二十五日

书记员　　邢春艳