丽水致达非开挖工程有限公司与缙云县人力资源和社会保障局行政确认一审行政判决书

浙江省青田县人民法院

行 政 判 决 书

（2016）浙1121行初57号

原告：丽水致达非开挖工程有限公司，住所地缙云县**里乡**里村**田自然村**号。

法定代表人：陈红杰。

委托代理人：李君锋，浙江民晖律师事务所律师。

被告：缙云县人力资源和社会保障，住所地缙云县**云街道溪滨南路**号号。

法定代表人：朱斌，局长。

出庭负责人：胡伟民，副局长

委托代理人：卢肖霄，社会保险管理科副科长。

委托代理人：蓝韵，浙江晟耀律师事务所律师。

第三人：陶凯杰。

原告丽水致达非开挖工程有限公司（以下简称致达非公司）诉被告缙云县人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理（劳动、社会保障）行政确认一案，于2016年10月9日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年12月6日公开开庭进行了审理。原告致达非公司法定代表人陈红杰及其委托代理人李君锋，被告缙云县人力资源和社会保障局的出庭负责人胡伟民，委托代理人卢肖霄、蓝韵，第三人陶凯杰均到庭参加诉讼。本案已经审理终结。

2015年11月24日，被告作出缙工伤认定（2015）第811号《认定工伤决定书》（以下简称《决定书》），主要内容如下：2014年12月17日13时左右，陶凯杰在致达非公司承包的何山头水库新开放水洞作业完毕，将水平定向钻机开上平板车过程中，右足不慎被水平定向钻机压伤。经缙云钭氏伤科医院治疗，诊断为：1、右足第1趾近节毁损伤；2、右足第2趾近节离断伤；3、右足挤压裂伤。（于2015年8月25日提交补正材料，11月23日恢复工伤认定程序）。我局受理陶凯杰工伤认定申请后，根据提交的材料调查核实情况如下：陶凯杰同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第14条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。

原告致达非公司起诉称：原告与第三人因工伤认定纠纷，不服被告于2015年11月24日作出的《决定书》。原告认为被告作出《决定书》的事实错误，程序不合法且法律适用有误。具体事实和理由如下：一、认定程序不合法。1、《决定书》作出超过法定期限。被告在2015年8月25日受理申请，2015年11月24日作出工伤认定。前后有90天时间，已经超过了法律规定的60天的期限。2、被告受理第三人申请后，未告知原告，致使原告丧失举证等抗辩权利。3、被告作出《决定书》后至今没有书面送达给原告，原告仅仅是收到第三人仲裁申请后才知道上述事实。二、《决定书》认定事实错误。第三人受雇于原告的法定代表人陈红杰的表弟。而且第三人都是要来就来，要走就走，根本不受原告管理。再者，原告与第三人之间的劳动报酬也是按天计算的。第三人与原告之间关系不符合劳动关系的三个特征，不属于劳动关系，而是属于提供劳务损害赔偿的法律关系。三、本案适用法律错误。鉴于被告认定事实错误，程序错误，导致适用法律错误。本案应为提供劳务者受损害纠纷。综上，被告作出的《决定书》程序不合法，事实错误，适用法律错误。为此，特向人民法院提出诉讼，请求依法判令：1、撤销被告作出的缙工伤认定（2015）811号《认定工伤决定书》；2、诉讼费由被告负担。原告在庭审过程中对诉状中的第一项第2点内容进行了变更：受理第三人的申请是已经告知原告，我方收到了。但是相应的证据材料没有向我们送达，包括第三人提交的证据以及被告自己搜集的证据。

原告向本院提交的证据有：1、原告营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件以及第三人身份证复印件一份，待证原告以及第三人的诉讼主体资格；2、《决定书》，待证工伤认定违反法定程序，超过了法定认定期限。

被告缙云县人力资源和社会保障局答辩称：一、答辩人在法定期间作出《决定书》，程序合法。1、2015年8月25日受理至2015年10月15日发放《工伤认定中止通知书》为51天，2015年11月23日《工伤认定恢复通知书》至2015年11月14日作出《决定书》为1天，共计52天。符合《工伤认定办法》第18、20条，《丽水市工伤认定规程》第13条的规定。2、答辩人于2015年8月25日作出《工伤认定申请受理决定书》的同日，即向原告发出《工伤认定期间举证告知书》（以下简称《告知书》），原告法定代表人陈红杰于8月27日11时41分签收。不存在原告诉称“被告受理第三人申请后未告知原告的情形”。原告于2015年9月9日作出《工伤认定答辩书》，但未向答辩人提交与陶凯杰之间不存在劳动关系的相应证据，也不存在原告诉称“致使原告丧失举证等抗辩权”的情形。根据《工伤认定办法》第17条规定，用人单位应当对认为不是工伤承担举证责任。答辩人最终根据陶凯杰提供的证据和调查取得的证据，依法作出工伤认定决定符合法律规定。3、2015年8月25日，答辩人将《工伤认定限期举证告知书》送达给原告位于缙云县七里乡七里村六百田自然村141号的地址，由原告法定代表人陈红杰签收，陈红杰的联系方式为139××××****。2015年11月24日，答辩人将《决定书》以同样方式邮寄送达给原告，但经邮递人员反映多次联系原告均未接电话，因此退回邮件。答辩人又在原告主管部门缙云县水利局工作人员的协助下将《决定书》送达给陈红杰，但也被拒收。答辩人在此情况下才于2015年12月22日在《缙云报》上进行公告送达。第三人陶凯杰在2015年11月23日向答辩人提出《申请恢复工伤认定程序》的申请中明确放弃仲裁申请，与原告诉称“在收到第三人仲裁申请后才知道上述事实”相矛盾。且《决定书》是为了保障原告具有诉讼权利，而事实上原告已经向法院提起行政诉讼，不能因此否定《决定书》的正确性。二、答辩人作出的《决定书》事实清楚、证据充分。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备本条规定中的三项内容的，劳动关系成立。原告为依法注册成立的一人有限责任公司，符合《劳动合同法》第2条关于用人单位的范围。根据《民法通则》第38条的规定，陈红杰作为公司的法定代表人，是代表法人行使职权的负责人，并根据《民法通则》第43条，其对外的职务行为即为法人行为，其后果由法人及原告公司承担。根据答辩人依职权向陈红杰、陶凯杰的调查笔录均可以反映，陈红杰作为原告公司的法定代表人，代表公司聘用陶凯杰作为公司员工，并支付固定劳动报酬，受陈红杰（公司）管理和领导，由公司购买工作设备，对陶凯杰进行钻机驾驶的专业培训，并制定前往不同工程进行钻机驾驶的工作。陶凯杰提供的劳动很明显是原告单位业务的组成部分。可见，原告与陶凯杰之间符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，成立劳动关系。原告诉称“第三人受雇于法定代表人陈红杰的表弟，且说来就来要走就走根本不受原告管理”没有事实和法律依据。综上，答辩人作出《决定书》事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，恳请贵院依法驳回原告的诉讼请求，维持答辩人作出的《决定书》。原告关于起诉的基本事实的变更，被告认为不需要另行延长答辩期限。补充答辩意见如下：被告向陶凯杰发出《工伤认定受理决定书》是告知其已经收到材料的事实，并向原告发出了《工伤认定限期举证告知书》，是需要原告提交证据材料。在未作出工伤认定之前，第三人或者证人的证据材料属于隐私，需要结合原告提交的证据作出工伤认定之后将《决定书》给原告。对于第三人提交的材料，会需要第三人提供一些证人或者××信息，该信息是属于敏感信息，我们在未明确双方是否存在劳动关系之前，是不会将证人证言或者敏感信息提交给原告的。

被告向本院提交的证据如下：

1、《工伤认定申请表》、当庭提交的《收文登记簿》，待证第三人于2015年7月30日向我局申请工伤认定。

2、陶凯杰门诊病历和出院记录，待证陶凯杰的入、出院时间及专业诊断证明。

3、证人证言和证人身份材料证明，待证施某1、施某2与陶凯杰一起工作；两人受雇于原告公司，并认为陶凯杰是原告公司员工的事实。

4、陶凯杰身份证复印件，待证第三人的身份。

5、原告工商登记情况表，待证原告公司为一人有限公司，法定代表人为陈红杰，其行为为公司行为。

6、工资领条，待证陈红杰有发放工资的事实。

证据1-6，共同证明了第三人在收到要求补正材料告知书后，提交了相应的工伤认定补正材料。

7-8、证人施某1、施某2的工伤调查笔录，待证第三人受雇于原告，与原告具有劳动关系，施某1、施某2临时受雇于公司，并配合陶凯杰抬钻机的事实。

9、用人单位法人代表陈红杰工伤调查笔录。

说明：笔录中载明的“叫陶凯杰来干活”，说明对陶凯杰有指挥和领导；载明的“陶凯杰一开始不会驾驶钻机”与陶凯杰在受到培训后驾驶钻机相互印证。同时证明公司提供机器为员工培训，并支付劳动报酬，及认定第三人在工作时间、工作地点因工受伤的事实。

10、陶凯杰工伤调查笔录，待证陶凯杰是公司水平定向钻机唯一操作工，经过培训并受陈红杰指派，前往不同工程工作并领取劳动报酬的事实。

11、用人单位增值税发票，待证水平定向钻机设备属于用人单位公司资产，堆放在办公场地，供陶凯杰工作时使用。

12-15、设备照片、工程现场照片、施工现象图片（来源网络）、《专业工程施工协议》，待证原告承建何山头水库工程后，由陶凯杰操作水平定向钻机的事实。

16-17、《工伤认定申请补正材料告知书》及送达回证，《工伤认定受理决定书》及送达回证，待证第三人补正提交证据材料后，被告于2015年8月25日依法受理。

18-19、《告知书》及送达回证，《工伤认定答辩书》，待证被告已经依法依规向原告送达限期举证告知书，告知原告针对陶凯杰申请工伤认定作出答辩及提交相应证据材料，原告方作出答辩但没有提交证据材料的事实。

20-22、《工伤认定中止通知书》及送达回证，《申请恢复工伤认定申请书》，《工伤认定恢复通知书》及送达回证，待证被告依法终止工伤认定程序，在收到第三人的恢复认定申请书后，恢复认定工伤，中止期间不计算在法定工伤认定期限内；

23、《决定书》及送达回证（××），待证被告在结合调查取证的基础上依法依职权作出《决定书》，事实清楚证据充分，应当予以维持；

24-25、《决定书》及送达回证（用人单位），送达公告、《缙云报》公告送达（用人单位）复印件，待证被告将《决定书》依原告2015年8月27日确认收到《工伤认定限期举证告知书》的地址并写明法定代表人陈红杰的联系方式邮寄给原告，但原告拒收后被告公告送达的事实；

说明：公告送达问题，是陈红杰拒收在先，在邮递人员多次联系无法送达，在水利局相关人员配合下也无法送达。

26-27、《工伤保险条例》第14条，《工伤认定办法》第13条，待证被告在法定期限内作出《决定书》，符合事实和法律依据；

说明：根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动确认权请示的答复》和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3点的规定，我部门有判断认定劳动关系是否存在的职权。

第三人陶凯杰答辩称：不需要延长答辩期限，同意被告的意见。

第三人未向本院提交任何证据。

对于原告提交的证据，被告质证认为：证据1，证明原告系一人有限公司，陈红杰的行为为公司行为。证据2，认定事实清楚，证据充分。第三人对原告提交的证据无异议。

关于被告提交的证据，原告质证认为：证据1，真实性无异议；证据2，真实性有异议，并且是属于第三人提交的证据，到目前为止被告方没有向原告送达，程序上不合法；证据3，同证据2的质证意见一致，该证人证言在格式中就写了是职工，无法确认其真实性。结合证据7、8，施某1、施某2没有说第三人是原告公司员工；证据4，无异议；证据5，真实性无异议，待证事实有异议，不能证明陈红杰行为就是公司行为；证据6，工资是由陈红杰发放，不是由原告发放的，所以该份证据能够证明第三人是受雇于原告法定代表人陈红杰××；证据7、8，该份证明只能证明第三人受伤，不能证明第三人是公司员工，与原告存在劳动合同关系。这两位证人当时也不在场，具体受伤过程他们应该不清楚，只是知道有这样一个受伤事实；证据9，不能证明待证事实，被告提出证据内容当中“我叫陶凯杰来干活”是属于雇佣行为，不属于管理行为。被告方认为“陶凯杰还不会驾驶钻机”就能认定上岗培训，当时是机器运过来，杭州的公司员工当场培训了一个小时；证据10，真实性无法确认，因为没向原告送达过，陶凯杰的证言前后矛盾的。在11月21日的笔录中说有两××一起学的，也说了是陈红杰指派，不是公司指派，被告应该确认第三人是受雇陈红杰××。证据11无异议；证据12，设备本身无异议，但是地点不是第三人受伤的地点，是陈红杰家里，也说明了被告对案件事实不清楚。照片中第1、2张中的机器和本案无关联，不是第三人受伤的那台机器；证据13-18无异议；证据2-15，被告在处理工伤认定过程中均未送达原告方；证据19，真实性无异议；证据20，原告与第三人是否存在劳动关系有待劳动仲裁，被告在2015年10月15日所有证据都一样的情况下，已经明确双方之间不一定存在劳动关系，需要申请劳动仲裁。（但最后）被告没有其他新证据的情况下，就作出了工伤认定，我们认为作出工伤认定的证据不足；证据21-23，未收到过，无法确认真实性；证据24、25，《决定书》采取公告送达是不合法的，民诉法第92条明确适用公告送达的条件，但是被告在没有确认原告下落不明也没有穷尽其他送达方式的情况下就进行公告送达，不符合法律规定。原告本人的地址和手机号码一直没有变，在此前被告和原告联系，也都能联系到。公告的内容本身也是不合法的，公告送达应该说明公告的原因和经过，被告的公告也不符合法定的内容和要件，在《缙云报》公告也不合法，因为《缙云报》未到工商部门备案。被告没有直接送达过。证据26、27，本身没有异议，但是适用的前提为第三人和原告有劳动关系，但是被告作出中止认定就是因为劳动关系是不明确的，被告方依据该条文作出工伤认定是错的。

第三人对原告的起诉，被告的答辩未发表其他意见。

原告在庭审中陈述：对于第三人受伤的经过无异议。

本院认证认为：原告提供证据1，2的待证内容本院予以采信，关于被告主张的一人公司法定代表人代表公司行为，本院将结合被告提交的证据3-15予以分析。

被告提交的证据，第三人均无异议，本院将结合原告的质证意见进行认证。证据1，原告无异议，本院予以采信。证据2，原告对真实性有异议但未提供证据反驳，该证据的真实性，本院予以确认。证据3-15均系证明第三人与原告之间存在劳动关系，本院综合评析如下：1、原告对证据4、11、13-15无异议，本院予以采信。2、根据证据11，水平定向钻机系原告公司所有。证据15，系原告与缙云县城市防洪工程建设有限公司（以下简称防洪公司）签订的利用其水平定向钻机进行施工的协议。第三人的笔录，陈红杰、施某1、施某2的笔录相互印证，可以证明水平钻机的操作者为第三人陶凯杰。根据上述分析，结合原告对第三人受伤经过无异议，本院确认事实如下：原告在与防洪公司签订了施工协议后，第三人操作原告公司所有的水平定向钻机针针对协议的内容进行施工，在将水平定向钻机开上平板车时受伤。3、第三人的笔录，与陈红杰、施某1、施某2的笔录相互印证，可以证明第三人接受陈红杰支配管理。证据6载明，工资2100元，医药费1600元，可以证实第三人领取过工资。4、证据5，证明原告系自然人独资有限公司，具有合法用人主体资格。法定代表人招聘第三人从事公司相关业务，应认定招聘行为系公司行为。证据3两份证人证言与证据上述分析可以相互印证，本院予以采信。综上四点所述，原告系合法用工单位，其招聘第三人从事原告公司业务、操作原告公司设备，按照原告与第三方签订的施工协议施工，接受原告法定代表人的支配和管理，并从其法定代表人处领取劳动报酬，被告认定原告与第三人系劳动关系的依据充分，本院予以采信。原告有关证据3-15的其他抗辩意见，没有事实和其他证据佐证，其抗辩意见本院不予采纳。证据16-18，原告无异议，本院予以采信。证据19，真实性原告无异议，未提出其他抗辩意见，该证据待证内容本院予以采信。证据20，原告认为被告认定劳动关系证据不足，该质证意见，本院已经评析，不予采纳。该证据待证内容，本院予以采信。证据24-25，原告认为公告送达不合法，关于该两组的证据的真实性本院予以确认，其合法性本院将结合事实认定予以分析。关于原告抗辩的证据2-15，21-23，被告未向原告送达问题，证据26-27法律适用问题，本院也将一并结合事实认定予以分析。

本院认定事实如下：原告丽水致达非开挖工程有限公司，系自然人独资的有限责任公司，其法定代表人为陈洪杰，经营范围为非开挖管道安装。原告拥有水平定向钻机一台。2014年5月，原告法定代表人陈红杰招聘第三人陶凯杰为其工作，操作原告所有的水平定向钻机，未签订劳动合同。2014年11月20日，原告与缙云县城市防洪工程建设有限公司签订《专业工程施工协议》，约定将缙云县何山头水库除险加固工程中的放水设施部分非开挖穿越基岩新开放水洞专业工程承包给原告施工。2014年12月17日13时左右，第三人在原告承包的何山头水库新开放水洞作业完毕，将水平定向钻机开上平板车过程中，右足不慎被水平定向钻机压伤。经缙云钭氏伤科医院治疗，诊断为：1、右足第1趾近节毁损伤；2、右足第2趾近节离断伤；3、右足挤压裂伤。2015年2月7日（以下时间均为2015年），陶伟君代第三人在原告法定代表人陈红杰处领取款项3700元，包括工资2100元，医药费1600元。7月30日，第三人向被告申请工伤认定。被告要求第三人补正材料后，于8月25日受理了第三人的申请，并将《告知书》送达给了原告。原告于9月9日书面向被告提交了答辩意见，认为第三人与原告之间非劳动关系。10月15日，被告向第三人送达《工伤认定中止通知书》，要求第三人先向缙云县劳动人事争议仲裁委员申请仲裁。11月23日，第三人放弃申请劳动仲裁，要求被告恢复工伤认定程序。同日，被告下发恢复通知书，恢复工伤认定程序。11月24日，被告作出《决定书》认定第三人属于工伤。同日，被告按照送达举证通知书同一地址向原告邮寄送达《决定书》未果后，于12月22日在《缙云报》上，将《决定书》内容予以公告。现原告要求撤销被告作出的工伤认定，将被告诉至本院，请求判如所请。

本院认为：原告主张工伤认定超过法定期限，因被告已经对认定程序中止、恢复，进行了合理说明并提供了相关书面材料、法律依据（《工伤认定办法》第18、20条），原告的该项主张本院不予支持。原告主张第三人提交的申请材料及被告在作出《决定书》过程中调查取证的材料未向其送达，但《行政处罚法》、《工伤认定办法》均未规定第三人申请材料及被告调查取证的材料应送达原告，原告的该项主张于法无据，本院不予支持。在作出《决定书》的过程中，被告认定的原告与第三人系劳动关系，进而根据《工伤保险条例》第十四条认定第三人系工伤证据充分，事实清楚，本院予以支持，原告虽提出反驳但未提供证据佐证，其反驳意见本院不予采纳。在《决定书》送达时，原告主张被告未穷尽送达方式而以公告方式送达。《工伤认定办法》第22条规定《决定书》的送达应当参照民事诉讼法律有关送达的规定执行。被告主张邮寄送达未果，但原告并非下落不明，采用公告送达的方式不符合《民事诉讼法》第92条的规定，但未对原告的实体权利产生影响。综上，被告作出《决定书》证据确凿、认定事实清楚，虽送达方式不当导致程序轻微违法，但未对原告的实体权利产生影响，故本院确认《决定书》违法但不予以撤销。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：

驳回原告丽水致达非开挖工程有限公司的诉讼请求。

本案受理费50元，由原告丽水致达非开挖工程有限公司负担40元，被告缙云县人力资源和社会保障局负担10元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。

审　判　长　　陈青华

代理审判员　　牛文军

人民陪审员　　尚家胜

二〇一六年十二月十五日

代书　记员　　徐嘉静

本案涉及到的法律法规：

一、《工伤认定办法》

第十七条职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。

第十八条社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》。

第二十条社会保险行政部门受理工伤认定申请后，作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请人。

第二十二条社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。

《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。

二、《工伤保险条例》

第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

（四）患××的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

三、劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知

第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

四、《中华人民共和国行政诉讼法》

第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：

（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；

（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。

行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：

（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；

（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。