山东创安交通预警工程有限公司、德州广鑫钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁14民终4021号

上诉人（原审被告）：山东创安交通预警工程有限公司，住所地山东省济南市历下区龙奥北路8号1-3号楼1501室。

法定代表人：顾浩，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘建鑫，国浩律师（济南）事务所律师。

委托诉讼代理人：张鲁，国浩律师（济南）事务所律师。

被上诉人（原审原告）：德州广鑫钢结构有限公司（以下简称广鑫公司），住所地山东省德州市陵城区经济开发区来凤街北首。

法定代表人：高广山，总经理。

委托诉讼代理人：穆秀超，德州陵城区陵城法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：刘仑，男，1978年10月29日出生，汉族，户籍地山东省济南市历城区，现住山东省济南市历城区。

被上诉人（原审被告）：德州市公路工程总公司，住所地山东省德州市经济技术开发区晶华大道159号。

法定代表人：王忠东，总经理。

委托诉讼代理人：唐志斌，山东垠鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：马纯明，男，1972年2月28号出生，汉族，住山东省德州市陵城区。

上诉人山东创安交通预警工程有限公司（以下简称创安公司）因与被上诉人德州广鑫钢结构有限公司（以下简称广鑫公司）、刘仑、德州市公路工程总公司（以下简称公路总公司）、马纯明建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2018）鲁1403民初2457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

创安公司上诉请求：撤销一审判决第二项；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.创安公司与广鑫公司未签订过任何合同，基于合同相对性，创安公司对本案欠款不应承担连带责任。创安公司未在马纯明签字的合同中加盖印章，也未授权刘仑代表创安公司签订该合同，该合同与创安公司无关。合同及欠款行为发生于刘仑和马纯明之间，根据债权相对性，创安公司与广鑫公司均不属于当事人，创安公司也未以保证人等身份参与到欠款中，对刘仑的欠款创安公司不应承担连带责任。2.创安公司与刘仑之间系分包关系，创安公司已经向刘仑支付合同全部款项。创安公司与刘仑之间合同是否合法均不能导致创安公司对刘仑的个人欠款承担任何民事责任。根据合同相对性原则，即使违法分包签订的合同无效，也应当按照合同法规定的合同无效的原则进行责任分担，并无法律规定需要刘仑的上游承包人对其承担连带清偿责任。

广鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应依法驳回上诉人的上诉请求。

公路总公司辩称，原告主体不适格。本案没有证据证实涉案工程与广鑫公司有关，没有证据证实涉案损失发生于涉案工地，判令公路总公司承担连带责任没有任何事实与法律依据。

马纯明辩称，应驳回上诉人的上诉请求。

刘仑未作答辩。

广鑫公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告清偿工程款人民币354000元及违约金；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年10月，被告创安公司承揽陵县S315（-224+424）省道中央护栏板安装工程，后又将该工程发包给原告包工包料施工，负责该项目的负责人刘仑与原告签订了《施工合同》。合同签订后，原告遂从山东瑞达高速公路材料有限公司购进护栏板等材料，并组织人员进行施工。工程完工后，经原、被告结算，被告共欠原告各项费用共计374000元，经原告多次催要，被告仅仅支付20000元，余款354000元一直未付，为维护原告的合法权益，诉至法院。

一审法院认定事实:2015年9月19日，德州市公路管理局作为发包方，公路总公司作为承包方，双方签订政府采购合同一份，约定将普通省道安全生命防护工程（第一期）发包给公路总公司，工程主要内容为：增设护栏、安装标志牌、施划标线等。2015年9月29日，公路总公司经过招投标程序，将涉案工程转包给创安公司。该工程报价为744000元。后公路总公司作为甲方，创安公司作为乙方，双方签订《普通国省道安全生命防护工程———护栏7A标段合同书》，约定由创安公司承包S315线陵县段（K224+424-K226+241）桩号中央组合波形梁护栏（Grd-Am-2E）(含轮廓标)、附着式标志施工、所有护栏附属钢构件安装施工、护栏立柱混凝土基础施工，承包金额为744000元。综合单价包括：人工费、机械费、材料及检测费、水电费、管理费、规费、利润、税金，并包含工程竣工验收资料的整理与提供、考虑风险因素等一切为完成本工程所含的费用。约定的工期为2015年10月6日—2015年10月30日。后创安公司作为甲方，被告刘仑作为乙方，双方签订分包协议书，甲方将普通省道安全生命防护工程（第一期）护栏7A标段工程建设施工图纸及清单范围内施工内容分包给乙方，合同施工金额为744000元，甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，甲方按工程造价（结算金额）的3%收取总包服务费。2015年10月3日，刘仑与第三人马纯明签订《陵县315道路中间护栏建设工程施工合同》，在双方签订的该合同中，注明的发包人为：山东创安交通预警，刘仑。承包人为：德州广鑫钢结构有限公司，马纯明。在该合同第二页，甲方落款处内容为：甲方山东创安交通预警刘仑，乙方马纯明，双方均没有加盖单位公章。该合同第一页空白处注明：此复印件有效，2016年1月7号；第二页空白处注明：此复印件有效，2015.10.3号。原告承包该工程后，从山东瑞达高速公路材料有限公司购进相关材料，组织了施工队进行了安装施工，为此原告支付施工安装费70000元。2017年2月11日，创安公司作为甲方，刘仑作为乙方，双方签订结清证明书，证明书的主要内容为甲方创安公司已将全部工程款给刘仑结清，不存在拖欠问题，如该工程再出现因农民工工资拖欠等问题导致的上访事件，由乙方承担全部责任，与甲方无关。2016年1月7日，刘仑给马纯明出具欠款条一份，内容为：“今欠马纯明材料款374000元，大写叁拾柒万肆仟元整，此款为陵县315省道防撞护栏材料。”后原告多次向被告刘仑催要欠款，刘仑仅仅支付了20000元，剩余款项354000元未能支付，双方形成纠纷，原告诉至一审法院。

一审法院认为，关于本案原告主体是否适格问题。首先，原告广鑫公司与第三人马纯明的关系。庭审中第三人提交了加盖有原告公司公章的授权委托书，该委托书明确授权由第三人马纯明以原告公司的名义开展与本工程相关的业务洽谈，签订与本工程有关的合同文书，独立组织施工队伍，全权代表原告公司开展工作。原告当庭亦确认了该授权。因此，无论是基于施工合同签订前明示的授权还是施工合同签订后广鑫公司的追认，均可以认定第三人与广鑫公司之间是代理关系，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。即被代理人原告应当对第三人的代理行为承担民事责任，第三人的行为所产生的法律后果应由原告承担。其次，本案原告提交了刘仑与马纯明签订的《陵县315道路中间护栏建设工程施工合同》一份，该合同虽为复印件，但是刘仑在合同的每一页上均注明此复印件有效，对于该合同的真实性一审法院予以确认。马纯明在承包人一项填写了德州广鑫钢结构有限公司和马纯明，而并非马纯明个人，不符合个人签订合同的一般特征。第三，通过原告提交的山东瑞达高速公路材料有限公司的发货运输车辆清单、收款明细表、支付安装费的账页等证据可以证实该合同实际是由广鑫公司履行的。第四，刘仑给马纯明出具的欠款条是基于双方签订的工程施工合同，并且施工合同和欠条均由原告持有，因此广鑫公司应为本案适格的原告。关于被告创安公司是否应对刘仑的该笔债务承担责任问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。关于违法分包，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第九条罗列了七种违法分包的具体情形，其中第一种情形是：（一）、施工单位将工程分包给个人的。本案中，作为发包方的德州市公路管理局以政府采购合同的形式将包括涉案工程在内的普通国省道安全生命防护工程发包给公路总公司，公路总公司将其中的护栏7A标段转包给创安公司，创安公司又分包给刘仑，刘仑又发包给原告广鑫公司。上述转包和违法分包行为均因违反法律的强制性规定而无效。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。被告创安公司称已经结清刘仑的工程款，不应再承担连带偿还责任。一审法院认为，在欠付的工程款范围内承担连带责任的只是发包人，而不针对转包人和违法分包人。因此,原告要求被告创安公司承担连带责任应予支持。关于被告公路总公司是否应对刘仑的该笔债务承担连带责任问题。公路总公司在承包普通国省道安全生命防护工程（第一期）后，将其中的护栏7A标段整体转包给创安公司。公路总公司声称是劳务分包，但是在双方签订的合同第三条承包金额中明确载明综合单价包含：人工费、机械费、材料及检测费、水电费、管理费、规费、利润、税金等各种费用，而不仅仅包括人工费，因此公路总公司关于是劳务分包的主张依法不能成立。《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”公路总公司在承包工程后，未履行合同约定的责任和义务，而是将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转给创安公司，属于转包。我国《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”同时最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”因公路总公司的转包行为违反了我国《建筑法》的强制性规定，因此无论公路总公司是否经过发包方同意、转包单位是否有资质，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。对于该笔债务，公路总公司应承担连带责任。创安公司、公路总公司承担责任后，可以另行向刘仑主张。关于原告主张的违约金，因原告与被告刘仑签订的工程施工合同为无效合同，因此关于违约金的条款亦无效，原告要求被告支付违约金于法无据，一审法院不予支持。关于本案诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道其权利受到损害以及义务人之日起计算。本案被告刘仑给原告出具欠条的时间为2016年1月7日，即原告权利受到损害的时间为2016年1月7日，原告于2018年12月11日向一审法院提起诉讼，未超过三年的诉讼时效。被告关于诉讼时效的抗辩理由依法不能成立，一审法院不予支持。被告刘仑经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼是对其抗辩权利的放弃，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告刘仑于本判决生效之日起五日内支付原告德州广鑫钢结构有限公司工程款354000元；二、被告山东创安交通预警工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、被告德州市公路工程总公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6610元、诉讼保全费2290元、诉讼保全保险费885元由被告刘仑负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人创安公司向本院提交其工作人员顾冉与刘仑三段通话录音，拟证明创安公司将涉案工程分包给刘仑后，与刘仑之间结清了所有的工程款项。广鑫公司质证称，上诉人提交的该证据，系逾期证据，不能作为新证据使用，且无论上诉人在该证据中与刘仑如何对话，刘仑如何承诺，都不能对抗上诉人违法分包的事实。刘仑质证称，认可该录音。工程总公司质证称，对该录音的真实性关联性没有异议，该录音恰恰证实合法分包给创安公司，工程总公司不应承担任何责任。马纯明质证称，对录音的内容不认可，不应作为新证据使用。

对上述证据，本院认证如下：创安公司所提录音资料，并无其他有效证据佐证，广鑫公司对此亦不认可，本院不予采信。对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题为：1.广鑫公司是否是本案适格原告；2.原审法院判决创安公司承担连带清偿责任是否正确。

关于第一个焦点问题，被上诉人马纯明提交了加盖有广鑫公司公章的授权委托书，广鑫公司亦明确表示认可。结合案涉《陵县S315道路中建护栏建设工程施工合同》在承包人处载明有德州广鑫钢结构有限公司和马纯明的事实，以及广鑫公司付款明细账目等履行合同的相关证据，能够认定广鑫公司是案涉工程的实际施工方，一审法院认定其是本案适格原告并无不当。上诉人创安公司对广鑫公司的原告资格提出异议，并申请对广鑫公司的授权委托书出具时间进行鉴定，但上诉人在一审过程中已对该授权委托书进行了质证，并未对该委托书的出具时间提出鉴定申请，且广鑫公司已明确认可马纯明是其代理人，无论该委托书是否是在施工合同签订前出具，均不影响双方之间代理关系的成立。上诉人的鉴定申请对于待证事实没有意义，本院不予准许。

关于第二个焦点问题，广鑫公司作为实际施工人，完成了相应的建设工程，其有权获得相应的工程价款。涉案工程存在多次分包、转包的情形，上诉人创安公司在承包涉案工程后，违法分包给不具备建筑施工企业资质的刘仑，其后涉案工程又转由广鑫公司施工。现广鑫公司作为实际施工人，向上诉人创安公司主张权利，符合法律规定，创安公司应当在欠付工程款的范围内对广鑫公司承担责任。创安公司主张其与刘仑已结清全部工程款，但未能提供有效证据予以证实,广鑫公司亦不认可，故其关于与刘仑结清工程款的主张不能成立。一审法院判决创安公司对刘仑欠付的工程款承担连带清偿责任，并未超出创安公司应承担的付款责任。上诉人创安公司主张其不应承担民事责任，依法不能成立。

综上所述，山东创安交通预警工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6610元，由上诉人山东创安交通预警工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨文杰

审判员　　吴东锋

审判员　　叶楠楠

二〇二〇年五月二十二日

法官助理李峰

书记员高扬