济南黄河爆破工程有限责任公司与某某建设工程施工合同纠纷二审5517爆破公司与某某判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁01民终5517号

上诉人（原审被告）:济南黄河爆破工程有限责任公司，住所地济南市。

法定代表人：郭洪卫，经理。

委托诉讼代理人：任鹏，济南历城东郊法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：崔玉敬，山东鼎杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：陈双石，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

上诉人济南黄河爆破工程有限责任公司（以下简称黄河爆破公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

黄河爆破公司上诉请求：1.依法撤销济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初2032号民事判决；2.依法判决驳回***的诉讼请求；3.一、二审费用全部由***承担。事实与理由：一、一审判决认定事实模糊不清，认定的事项没有证据支持，存在诸多错误，举证责任分配颠倒。1、判决书第三页仅以***的口头自述作为法院查明的事实，没有事实和法律依据。***在庭审中自述2006-2008年共承接了黄河爆破公司的五项工程，但除了本案和另案起诉的狼猫山工程外，其余三项工程***没有提交任何证据证明，黄河爆破公司也未承认，不能作为定案的依据。2、判决书第四页对《工程量签证单》效力认定错误，该签证单因无法确定签字人员身份无效，对***提供的该签证单的效力，举证责任应分配给***。首先该签证单没有经过黄河爆破公司的盖章确认，在黄河爆破公司否认签字人员是公司职工的情况下，法院应要求***对签证单的合法性、有效性、签字人员的身份举证，可法院却要求黄河爆破公司证明签证人非公司职工，举证责任分配错误，对于未发生的消极事实黄河爆破公司如何证明？***的证人高某珊也仅是口头证明签证人是公司职工，***及证人均未提供证据证实。并且高某珊自认签证时已不在黄河爆破公司公司工作，对签证单不清楚。即使退一步讲该两人曾是公司职工，但合同中并没有约定由谁签证、公司事后也未出具任何授权书，难道***随便找两个黄河爆破公司公司的普通工人签个字签证单就有法律效力吗？3、判决书第四页在无工程竣工合格证明的情况下，认定原、被告之间的合同无效，支持***的主张，没有法律依据。如果说该合同无效，***以实际施工人身份索要工程款，***需举证该工程经业主方白鹤集团已验收合格，但***仅提供了一份黄河爆破公司不认可的工程量签证单，无法证明工程是否验收合格。黄河爆破公司在庭审中已说明因工程不符合规划，验收不合格，白鹤集团才没有向黄河爆破公司付款。依据最高院的司法解释“建设施工合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持”。4、判决书第四页关于合同付款条件约定的举证责任分配错误，应由***举证付款条件已成熟。原、被告的合同约定黄河爆破公司向***付款是附加了前提条件即（业主付款后），现在业主白鹤集团尚未向黄河爆破公司付款，黄河爆破公司向***付款的条件不成熟，所以可以不向***付款。现***起诉，是由***来举证证明业主已经付了款，按合同黄河爆破公司向其付款的条件已成熟，而黄河爆破公司不负举证责任，更何况，黄河爆破公司主张的是业主没有付款，对于没有发生的事实本身无法举证。5、判决书第五页利息计算如参照双方合同关于付款方式的约定，因付款条件尚不成熟，黄河爆破公司无需支付利息。法院不能只参照付款约定的后半句的支付比例，而对前半句的付款条件是否具备加以排除。6、判决书第五页认为***的诉讼未超时效的认定严重错误，没有任何依据，***的诉讼请求早已超诉讼时效。如前所述，庭审并未查明同时期有五项工程，***唯一提供的证据即另案起诉的狼猫山工程，双方认可的最后付款日期为2012年1月，也已超时效。经核对笔录，庭审中黄河爆破公司从未说过与***没有结算，何来黄河爆破公司在庭审中认可尚未与***进行最终结算之说？黄河爆破公司明确表示是黄河爆破公司与业主白鹤集团没有结算。黄河爆破公司对***的劳务费已现场结清，不然黄河爆破公司也不会10年后才起诉。证人高某珊庭审中的证言及问询内容仅可证明他作为经办人与***签订了施工合同，证人明确表示对工程量和签证单不清楚，在签证单所显示的时期即2008年1月证人已调离公司。证人还表示2008年以后***未再找过他或咨询过白鹤山庄工程款的事。后来在***的引导式提问下，证人也仅表示在看到过***，但并未向他要过款，证人说看到过***也只是推断他来公司催款，但***及证人未提供任何2008年以后催款的证据。证人自认2008年调离黄河爆破公司，2010年内退，2014年3月正式退休。即使按证人的退休时间2014年3月计算，***的起诉也超时效。何来证人证明***一直催要工程款之说？一直是到何时？向谁催要？有何证据？二、原判决适用法律错误。如合同无效，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持，驳回***的诉讼请求。同时因***起诉的工程发生在10年以前，适用《中华人民共和国民诉法》修改前2年诉讼时效，也应驳回***的诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实存在诸多错误，举证责任分配颠倒，认定的事实没有证据支持，适用法律错误。***的诉讼请求没有事实和法律依据，并已超时效，请求二审法院依法查明事实，对一审判决予以改判，支持黄河爆破公司的上诉请求。

***辩称，一、一审法院审理的白鹤山庄和狼猫山山体治理工程均是***与黄河爆破公司单独签订的施工合同，另外三项工程***也会陆续向其他工程所在地法院起诉，无需在本案中提交证据证明；二、一审庭审中，***申请的证人出庭，已经证实了签证单上签字人员为黄河爆破公司的工作人员，同时该人员也一直在当时的施工现场，同时签证单上也有黄河爆破公司的盖章。黄河爆破公司在一审中并未拿出任何推翻两位工作人员并非其代理人的证据，也没有指出有伪造公章的可能，上诉中再推翻签证单的效力，于法无据，不应得到支持；三、本案涉案工程早已由白鹤山庄接收并使用，一审中***提交了有关涉案工程现状的图片，足以证明该工程已经竣工投入使用，黄河爆破公司基于其未与白鹤山庄进行竣工结算为由而不肯支付实际施工人的工程款，完全是误解了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的条款，不足以作为推翻一审判决的依据；四、一审中，***申请的证人已经证明了在其任职期间多次找过他索要剩余工程款的事实，其后，***作为个人又多次去黄河爆破公司处讨要欠付的工程款，只因黄河爆破公司多次以领导更迭不知晓前任经手的工程为由，拒绝支付工程款，也不肯签字确认多次索要工程款的事实，结合到农民工个人向国企单位讨薪的现实困难与事实，***不得已寻求司法途径解决欠付工程款的问题，因此***的诉求没有超过诉讼时效，一审法院适用法院也不存在错误。综上所述，一审法院审理查明事实清楚，适用法律正确，无任何不当，恳请贵院依据法律和事实，维持一审判决，驳回黄河爆破公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.黄河爆破公司支付***尚欠工程款570683.75元；2.黄河爆破公司支付***利息***4295.62元（从2008年1月15日起至2018年3月15日止，按照同期银行贷款利率计算）；3.本案诉讼费用、保全费用及保险担保费由黄河爆破公司承担。

一审法院认定事实：2007年4月14日，黄河爆破公司（甲方）与***（乙方）签订《白鹤度假山庄山体边坡支护合同》，约定甲方将山东白鹤集团有限公司（以下简称业主）卧虎山水库西南方向白鹤度假山庄山体边坡支护项目承包给乙方，工程量以山东白鹤集团有限公司竣工结算工程量为准，工程单价91元／㎡（含税），工期120天。工程内容包括：对土夹石层面采用土丁、钢筋网喷砼的方式进行支护；对页岩及较稳定岩层面采用锚杆、钢筋网加喷砼的方式支护；对黄土层面采锚杆、钢筋网加喷砼的方式支护。付款方式：业主向甲方支付工程进度款后，甲方按照乙方进度的80%向乙方支付工程进度款；工程竣工验收业主支付工程款后，甲方支付给乙方总工程款的15%，其余5%业主支付给甲方后一年以后一次性支付给乙方。工程质保期为3年，在此期间如出现质量问题，乙方无偿给与修整。

2008年1月14日，***出具《工程量签证单》，载明工程开工日期为2007年4月，竣工日期2007年6月，验收日期2007年7月，工程量为“乙方在白鹤度假山庄山体支护工程中共锚喷支护山体面积为6271.25平方米。***在施工单位处签名捺印，魏冰方在项目负责人处签名，张某玉在工程管理部处签名。

另查明，黄河爆破公司（乙方）与山东白鹤集团有限公司（甲方）于2007年4月10日签订《白鹤度假山庄山体边坡支护合同》，约定：甲方将卧虎山水库西南方向白鹤度假山庄山体边坡支护项目承包给乙方，工程量约38000㎡。工程内容的约定与原、被告之间合同约定一致。综合单价109元／㎡，工期暂定120天。计量、计价方式：以每月25-30日为集中计量计价时间，计价方式按已完成断面平方数×每平方米综合单价=当前工程价值。付款方式按乙方每完成1000平方米，甲方支付一次，支付金额为造价的80%；工程竣工验收后，甲方支付总工程款的15%，其余5%一年以后一次性支付给乙方；计价款在每月的1-5日内由甲方以支票或现金的方式支付给乙方。

还查明，在2006年至2008年期间，***共承接了黄河爆破公司五项工程，包含涉案工程、狼猫山破损山体治理工程、槐荫区腊山破损山体治理工程、高新区大山坡破损山体治理工程、市中区西凤凰山破损山体治理工程。

对于当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

关于***施工的工程量认定。***以与黄河爆破公司《白鹤度假山庄山体边坡支护合同》《工程量签证单》、照片、证人高某珊证言证实其完成工程量6271.25平方米。黄河爆破公司对此予以否认，但未举出相反的证据证明。一审法院审查认为，《工程量签证单》中有魏某方在项目负责人处签名，张春玉在工程管理部处签名，虽黄河爆破公司否认两名人员系其单位职工，但根据证人高某珊证实，上述两名人员属黄河爆破公司职工，在黄河爆破公司未提交相反的证据情况下，一审法院对《工程量签证单》的证明效力予以认定。

一审法院认为，黄河爆破公司承包涉案工程后转包给***个人施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，其与***之间的《白鹤度假山庄山体边坡支护合同》属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***举证的《工程量签证单》中载明验收日期为2007年7月，故黄河爆破公司应当按照该签证单上载明的工程量6271.25平方米×合同约定单价91元／㎡=570683.75元向***支付工程款。黄河爆破公司辩称按双方合同的约定，其在业主支付工程进度款后再向***付款，现业主未向黄河爆破公司付款，黄河爆破公司因此不能向***付款。但黄河爆破公司对上述辩称未提交证据予以证实。黄河爆破公司还辩称涉案工程黄河爆破公司已经支付***20万元左右工程款，黄河爆破公司对此辩称亦未提交相应的证据予以证实，故一审法院对黄河爆破公司的上述辩称均不予采信。***要求黄河爆破公司自2008年1月15日起按照银行同期贷款利率计算支付其利息损失，因双方合同为无效合同，原、被告对合同的无效均有过错，参照双方合同中关于付款方式的约定，即“业主向甲方支付工程进度款后，甲方按照乙方进度的80%向乙方支付工程进度款；工程竣工验收业主支付工程款后，甲方支付给乙方总工程款的15%，其余5%业主支付给甲方后一年以后一次性支付给乙方”，一审法院认为***主张的570683.75元的95%部分，即542149.56元应自2008年1月15日起至2018年3月15日计算利息损失，合计10年2个月；余款***534.19元自2009年1月15日起计算利息损失至2018年3月15日，合计9年2个月。***主张利息按年利率4.9%计算，亦符合法律的规定，一审法院予以支持。因此，***主张的利息金额为542149.56元×10年2个月×4.9%=270080.83元，***534.19元×9年2个月×4.9%=1***16.6元，合计为******97.43元。

关于黄河爆破公司辩称的***的请求已经超过诉讼时效的主张，经庭审查明***同时期与黄河爆破公司有五项工程内容，庭审中黄河爆破公司亦认可尚未与***进行最终对账结算，***亦举证了证人高主姗的证言证明其一直向黄河爆破公司要求支付工程款，故对黄河爆破公司的上述辩称，不予采信。

综上，对于***的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告济南黄河爆破工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款570683.75元；二、被告济南黄河爆破工程有限责任公司于本判决生效之日起十日支付原告***逾期付款利息损失******97.43元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费***75元，由被告济南黄河爆破工程有限责任公司负担。

二审中，黄河爆破公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

黄河爆破公司提交高某珊在2018年7月4日出具的证明一份，证明2008年后***就没有再找过高某珊要工程款，2010年高某珊内退，***也没有找过高某珊主张工程款。高某珊也不清楚具体的工程量以及结算情况。高某珊只是证明在2010年前***去公司要过款。

经质证，***对该证据的真实性无异议，补充说明两点，一该证据中以证明白鹤山庄工程是由***施工完成的。因后期具体的工程及结算应以结算报告或双方出具的决算书为依据。证人不了解具体的工程量情有可原。同时该证据也证明高某珊未调离黄河爆破公司时，***多次找过其要工程款，2008年后也在厂区内见过***去找时任的黄河爆破公司领导。

对二审争议的事实，本院认定如下：对于黄河爆破公司提交的高某珊的证人证言，***对该证人证言的真实性无异议，从该证人证言载明的内容看，仅能证实2008年后***就没有再找过高某珊要工程款，而无法证实2008年后***未再向黄河爆破公司主张过工程款，且证人证言中亦有在2010年内退前在技术科曾看到***去公司要款之陈述，故对该证据，本院予以采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***为主张涉案工程由其施工之事实，提交涉案合同、工程量签证单、照片及证人证言予以证实，涉案合同载明工程为卧虎山水库西南方向白鹤度假山庄山体边坡支护项目，工程量以山东白鹤集团有限公司竣工结算工程量为准，综合单价91元/㎡（含税）。工程量签证单载明工程量为6272.25平方米。涉案合同、工程量签证单、照片及证人证言足以证实涉案合同载明工程内容由***施工的事实。虽然涉案合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但因涉案工程已竣工验收合格，故并不影响参照合同约定支付工程价款。虽然黄河爆破公司上诉对***主张的工程量不予认可，且白鹤集团亦未向其付款，涉案合同付款条件尚未成就，但其未提交相关证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。关于诉讼时效的问题，因黄河爆破公司未按合同约定向***支付工程款，且没有证据证明其已向***表示不再支付工程款，故一审法院认定***的诉讼请求并未超过诉讼时效并无不当。

综上所述，黄河爆破公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12350元，由上诉人济南黄河爆破工程有限责任公司东负担。

本判决为终审判决。

审判长　褚　飞

审判员　刘晓菲

审判员　高希亮

二〇一八年九月十九日

书记员　孙　娜