济南建工总承包集团建筑工程有限公司与山东华凌电缆有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁01民终3382号

上诉人（原审被告）:济南建工总承包集团建筑工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人张徽，总经理。

委托诉讼代理人：张立忠，男，1979年12月29日出生，汉族，该公司职员，住济南市。

委托诉讼代理人：李***，山东鹏飞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东华凌电缆有限公司，住所地济南市。

法定代表人：梁志银，董事长。

委托诉讼代理人：刘章法，男，汉族，该公司职员，住山东省章丘市。

上诉人济南建工总承包集团建筑工程有限公司（以下简称济南建工公司）因与被上诉人山东华凌电缆有限公司（以下简称山东华凌公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城商初字第667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人济南建工公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判；判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误；其错误在于对2010年5月10日金额为ll9825.7元和2011年1月16日的2477928元的单据认定上。依据我公司和山东华凌公司签订的买卖合同第2条第(3)项“以上货物数量为暂定数量，最终结算以甲乙双方认定的实际验收的合格数量为准”、第3.1.2条“最终结算总价根据甲乙双方认定的实际发生的供货数量乘以本合同单价”和第5.1.1条“最终结算总价根据甲乙双方认定的实际验收货物数量乘以本合同单价为准”的约定，当双方出具最终结算时，就表明双方在合同期内实际验收合格的货物数量总数，最终的货物价款，和合同供货关系的结束。在合同供货期内，山东华凌公司送数批货物，我公司委托人员验收并接受合格货物，退回不合格货物，双方于2011年1月9日出具结算单，由山东华凌公司工作人员柴某手书写明总价款为1249197.9元并注明“该结算单已核对无误，其他供货单或收到条作废”且加盖山东华凌公司的公章。该结算单成为双方最终的结算凭证，其他货单均已废止，该结算单内并不包含2010年9月10日金额为ll9825.7元的数额，因为该单据已被废止；该结算单内也不包含2011年1月16日的24779.28元的数额，因为，此时双方已经结算完毕，合同供货关系结束。一审判决认定“该两份结算单是否是原告向被告所送货物的举证责任应当由被告承担，被告没有提供证据证实其主张，应当承担对其不利的法律后果”实在是荒谬绝伦，是对举证责任的悖论。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”2010年9月10日金额为119825.7元的数额已经山东华凌公司自己于2011年1月9日出具的最终结算单据排除在外，属于山东华凌公司已经承认的事实，况且山东华凌公司当庭承认柴某签名和公章的真实性，无需我方再举证，除非山东华凌公司有相反的证据足以推翻这个结算单，因此举证责任在山东华凌公司；货单签收人张士浩不是我单位人员，是在工地上的其他施工队伍的人员，只是在合同期内委托他仅为代收货物，结算完成，权利义务终结，其委托权限结束，2011年1月16日的2477928元的数额是在2011年1月9日后由张士浩签收的，此时我公司与山东华凌公司双方已经结算完毕，买卖合同关系结束，合同关系结束后的这批货物是山东华凌公司跟我公司谁商谈的?数量价格如何约定的?送到哪里的?是谁让张士浩收货的?张士浩是否具有我公司的代理权等等履行事实和代理权事实均需要负有履行义务的山东华凌公司承担举证证明责任，而不是我公司。一审判决颠倒举证责任的分配原则，胡乱分配举证的行为责任，有法不依，以达到混淆事实的目的，必然造成举证后果责任的错误，从而导致本案的判决错误。山东华凌公司的诉讼请求已超过诉讼时效，其于2011年1月9日向我公司出具结算书，我公司最后一次向其支付货款时间系2011年1月31日，截至山东华凌公司起诉时，已长达4年多的时间，山东华凌公司从未以任何方式向我公司主张过权利，根据法律规定，山东华凌公司的诉讼请求已超过诉讼时效。故应驳回其的诉求。二、一审判决适用法律错误。法律应当对各方平等适用，一审判决颠倒举证责任的分配原则，将《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定只适用于我公司，不适用于山东华凌公司，是适用法律错误，且有违公平正义。综上，一审判决认定事实严重错误，适用法律不当，请求依法撤销一审判决，维护我公司的合法权益。

被上诉人山东华凌公司辩称，一、济南建工公司上诉依据的“送货清单”是非法的，非法的证据无效。1、该“送货清单”是济南建工公司单方依据我公司的送货回执在工地上编制的，但济南建工公司故意将我公司2011年9月10日送货的119825.7元舍掉，其故意赖账，制造了本案。2、济南建工公司单方编制了“送货清单”后，欺骗我公司业务员柴某以“顺河高架工程结算”为由，骗取我公司公章加盖在上面，还让柴某写了所谓的证明，这些都是济南建工公司精心策划的。3、柴某的代理行为无效，我公司没有授权柴某该代理行为。二、济南建工公司没有证据证明119825.7元货物的下落，其已经签收了我公司的该批货物，所谓的“送货清单”上又没有列入，其工作人员签收了货物，列入其公司账目没有?济南建工公司为什么不敢向法院提供公司账目?该批货物没有列入其公司账目，去了哪里?济南建工公司给法院设置了一个迷魂阵。三、本案没有超过诉讼时效，依据证据是我公司清欠人员与济南建工公司有关领导的录音和济南建工公司的审计报告。四、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平、公正，请求依法维持一审判决。

被上诉人山东华凌公司向一审法院起诉请求：请求济南建工公司偿付货款391580.14元并分别自2011年7月1日和2012年7月1日按中国人民银行同期借款利率支付318444.34元和73135.80元的占用金。

一审法院认定的事实：山东华凌公司（乙方）与济南建工公司（甲方）于2010年5月13日签订济南市华阳路安置房工程电线电缆材料供货合同1份，约定：乙方为甲方提供济南市华阳路安置房工程（1号楼、2号楼、部分车库）电线电缆材料；合同暂定总价格：213156.69元；本合同单价为固定综合单价，在合同有效期内，上述综合单价不因市场、政策变动而变动；以上货物数量为暂定数量，最终结算以甲乙双方认定的实际验收的合格供货数量为准（附单价明细表）；最终结算总价根据甲乙双方认定的实际验收数量乘以本合同单价为准；货到现场验收合格（包括实验）后支付该货款的60%，单体工程竣工验收合格，并经济南市建筑工程质量与安全监督站备案后内付至该单体工程总货款的80%，审计完毕后付至该单体工程总货款的95%，余款（该单体工程总供货的5%）作为质量保证金，保修期满后无质量问题无息支付。合同签订后，山东华凌公司依约向济南建工公司提供了电线电缆材料，济南建工公司分别于2010年9月21日、2010年10月28日及2011年1月31日分别支付山东华凌公司货款40万、15万和44.8万，共计99.8万元，剩余货款至今未付。

济南建工公司主张与山东华凌公司结算的时间是2011年1月9日，最后一次付款时间是2011年1月31日，山东华凌公司于2015年5月19日提起诉讼，山东华凌公司的诉讼请求已过诉讼时效。山东华凌公司主张合同约定的付款时间是审计完毕后付款90%；余款（该单体工程总货款的5%）作为保证金，保修期满后无质量问题无息支付。根据济南建工公司主张的审计时间为2014年12月，山东华凌公司起诉时间为2015年5月19日，山东华凌公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。

山东华凌公司提供送货清单13份，证实向济南建工公司供货总货款为1462715.94元。济南建工公司对山东华凌公司提交的送货清单中的2010年9月10日、2011年1月16日，金额分别为119825.7元、24779.28元的两份不予认可，并提供山东华凌公司单位签订合同的授权代表柴某于2011年1月9日出具的加盖山东华凌公司单位公章的送货清单（结算书）证实山东华凌公司向济南建工公司供货总货款为1249197.9元。山东华凌公司对济南建工公司提交的送货清单中的公章无异议，主张业务员柴某于2011年1月9日向单位申请带走公章的用途是顺河高架工程结算并不是与济南建工公司进行结算。后柴某向山东华凌公司邮寄一封信，内容是说对不起公司便失踪了，至今杳无音信。

另查明：山东华凌公司提交的2010年9月10日、2011年1月16日，金额分别为119825.7元、24779.28元的送货清单中收货单位签收人均系张士浩。济南建工公司作为涉案工程的总包单位，将部分工程分包给了山东天业建设工程有限公司济南分公司施工，张士浩系该分包公司的工作人员。济南建工公司主张涉案工程于2011年4月22日竣工备案，与建设单位于2014年12月审计完毕。

一审法院认为，山东华凌公司、济南建工公司签订的济南市华阳路安置房工程电线电缆材料供货合同是双方真实意思的表示，并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。山东华凌公司、济南建工公司争议的焦点为：一、山东华凌公司提供的2010年9月10日、2011年1月16日，金额分别为119825.7元、24779.28元的送货单是否是山东华凌公司向济南建工公司送的货物；二、山东华凌公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。针对第一个焦点问题，济南建工公司对两份送货清单不予认可，主张经双方对账山东华凌公司的业务员柴某已经出具了结算单并加盖了山东华凌公司单位的公章且注明了其他供货单或收到条作废字样。济南建工公司承认山东华凌公司业务员柴某出具的结算单不包括2010年9月10日、2011年1月16日的两张送货单，同时也承认工地上收货的签收人为张士浩。该两份送货清单是否是山东华凌公司向济南建工公司所送货物的举证责任应当由济南建工公司承担，济南建工公司没有提供证据证实其主张，应当承担对其不利的法律后果。针对第二个焦点问题，因双方签订的供货合同第五条第二款第二项约定审计完毕后付至该单体工程总货款的95%，余款（该单体工程总供货的5%）作为质量保证金，保修期满后无质量问题无息支付。济南建工公司承认与建设单位于2014年12月份审计完毕，山东华凌公司于2015年5月提起诉讼并未超过诉讼时效。对山东华凌公司要求济南建工公司支付占用金的问题，因涉案工程于2011年4月22日进行竣工验收，因此质保金应于竣工后两年支付。又根据合同约定，济南建工公司应当在2014年12月份审计完毕后支付山东华凌公司货款至95%。因此济南建工公司在支付上述欠款时，质保期已满。济南建工公司应当在2014年年底前将所欠山东华凌公司的货款全部支付完毕，其逾期未付，应承担违约责任。济南建工公司应自2015年1月1日起按中国人民银行同期借款利率向山东华凌公司支付占用金（利息）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济南建工公司偿还山东华凌公司货款391580.14元。二、济南建工公司自2015年1月1日起以391580.14元为基数按中国人民银行同期借款利率计算向山东华凌公司支付占用金（利息）至判决规定的履行期限届满之日或济南建工公司在判决规定的履行期限内自觉履行义务之日。上述一、二款项，限济南建工公司于判决生效之日起10日内支付山东华凌公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7174元，由济南建工公司负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院二审认定，除了2010年9月10日、2011年1月16日争议的两张供货单系张士浩签字外，其他的供货单亦系张士浩签收。在2011年1月9日济南建工公司、山东华凌公司结算后，济南建工公司未有证据证明其已告知山东华凌公司，张士浩不再代表其签收供货单。

本院认为，2011年1月9日，山东华凌公司确认其向济南建工公司供货总货款为1249197.9元并加盖单位公章，该确认行为应系山东华凌公司真实意思表示，符合法律规定，应予以确认。在该确认额中，并不包括2010年9月10日的119825.7元，故山东华凌公司向济南建工公司主张该货款，本院不予支持。除了2010年9月10日、2011年1月16日争议的两张供货单系张士浩签字外，其他的供货单亦系张士浩签收，且在2011年1月9日济南建工公司、山东华凌公司结算后，济南建工公司未有证据证明其已告知山东华凌公司，张士浩不再代表其签收供货单，故张士浩于2011年1月16日签收供货单的行为构成表见代理，应视为其有权代表济南建工公司，该供货单所载明的货款应由济南建工公司承担清偿责任。扣除2010年9月10日的119825.7元外，济南建工公司应偿还货款275977.18元。

因双方签订的供货合同约定审计完毕后付至该单体工程总货款的95%，余款作为质量保证金，保修期满后无质量问题无息支付。济南建工公司承认与建设单位于2014年12月份审计完毕，山东华凌公司于2015年5月提起诉讼并未超过诉讼时效。济南建工公司主张本案已经超过诉讼时效，本院不予支持。

综上，一审判决认定货款数额不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销济南市历城区人民法院（2015）历城商初字第667号民事判决；

二、上诉人济南建工总承包集团建筑工程有限公司于本判决生效后10日内向被上诉人山东华凌电缆有限公司清偿货款275977.18元及占用利息损失（以本金275977.18元为基数，自2015年1月1日起至本判决指定的履行期限届满之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；

三、驳回被上诉人山东华凌电缆有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各7174元，由上诉人济南建工总承包集团建筑工程有限公司各承担5056元，由被上诉人山东华凌电缆有限公司各承担2118元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　苏维华

代理审判员　　张　伟

代理审判员　　孙延东

二〇一六年十月十日

书　记　员　　王　雯