某某与江苏平潮建筑安装工程股份有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏06民终1628号

上诉人（原审被告）：江苏平潮建筑安装工程股份有限公司，住所地江苏省南通市通州区。

法定代表人：钱俊华，董事长。

委托诉讼代理人：戴勇，江苏江海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年4月26日生，汉族，住江苏省海门市。

委托诉讼代理人：王卫民，江苏东洲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施振祥，江苏东洲律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年12月12日生，汉族，住江苏省海门市。

原审被告：南通市通州区刘桥镇人民政府，住所地江苏省南通市通州区。

法定代表人：顾灏，镇长。

委托诉讼代理人：瞿红，江苏维业律师事务所律师。

上诉人江苏平潮建筑安装工程股份有限公司（以下简称平潮建筑公司）因与被上诉人***、***、原审被告南通市通州区刘桥镇人民政府（以下简称刘桥镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初5473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

平潮建筑公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回***对平潮建筑公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审程序违法。1.***原审提交的《民事起诉状》中第二被告为“江苏平湖建筑安装工程股份有限公司”，与上诉人名称不符，原审法院以“笔误”为由继续审理本案并作出裁判，明显不当。2.***提交的《民事起诉状》要求第二被告“江苏平湖建筑安装工程股份有限公司”在欠付***的工程款范围内承担连带责任，后在2017年2月3日庭审时变更对第二被告的诉讼请求，要求被告二承担连带责任，***变更诉讼请求已超过一审举证通知书确定的举证时限，依法不应支持。3.由于对***主张的工程价款存在争议，上诉人在一审中对案涉工程人工费申请司法鉴定，原审法院对鉴定申请不予采纳，剥夺了上诉人的诉讼权利。4.上诉人在一审中申请原审法院调查、收集证据并对劳动监察大队经办人员进行询问，一审法院没有调查收集，程序不当。二、原判认定事实不清，证据不足。1.***与***之间不是分包关系，而是雇佣关系。南通市通州区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队在查处***拖欠案涉刘桥小学、英雄小学、新联小学加固工程施工人员工资时，***是以***手下瓦工班组负责人的身份申报拖欠工资的。查处结束时，***在劳动保障监察大队出具承诺书，对相关事实进行了确认。***主张与***存在分包关系但未提供证据予以证明。***一审中提交的《总价格》及《补充》的内容不是***书写的，至于***的签字是否属实，因***没有到庭，真实性无法确认。2.一审认定***施工的价款为220650元依据明显不足。《总价格》中的208250元不仅指墙面粉刷费用，而是除了贴砖以外所有泥工项目的价款，而《总价格》中的金额包含了材料费用，更何况***所谓的墙面粉刷仅是人工费用，另外《总价格》中明确“在三所小学标段所借款未减去”，一审没有审查借款是多少，更没有从总价格中扣除。3.一审认定***收到款项为8万元依据不足。除平潮建筑公司代支的8万元外，***在一审中提交的《总价格》及《补充》均证明***另行给付过款项，其在《民事起诉状》中亦予认可，不能确定***另行给付的款项与8万元为同一笔。4.一审认定平潮建筑公司对案涉工程存在转包行为没有依据。三、一审判决平潮建筑公司承担连带责任错误。按照***出具的承诺书，其要求平潮建筑公司承担连带责任的请求应予驳回。

被上诉人***答辩称，***与***之间有明确的工程款的结算，没有必要进行鉴定。***出具了承诺书，但其并没有放弃自己起诉的权利。一审判决平潮建筑公司与***承担连带责任是基于平潮建筑公司的自认和已有的生效判决认定***是工程项目经理，平潮建筑公司的否认缺乏依据。***与***之间是分包关系，结账单上已明确写明。***只收到8万元，平潮建筑公司认为还有其他付款的应当举证。平潮建筑公司的上诉不应支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人刘桥镇政府答辩称，刘桥镇政府将案涉工程通过招投标的方式发包给平潮建筑公司，并按照合同约定履行了付款义务，除质保金外不欠付平潮建筑公司工程款，故不应对***承担付款责任。请求二审法院维持一审对刘桥镇政府的判决。

被上诉人***未应诉答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令***支付工程欠款140650元并赔偿利息损失22504元；2、判决平潮建筑公司承担连带责任，刘桥镇政府在欠付***的工程款范围内承担连带责任。

一审法院认定事实：2013年6月27日，刘桥镇政府与平潮建筑公司签订建设工程施工合同，约定刘桥镇政府将刘桥小学之远楼、新联小学朝花楼、英雄小学教学楼加固工程发包给平潮建筑公司施工，合同价款1813795.39元,开工日期2013年6月25日,竣工日期2013年8月20日(不得迟于2013年8月25日)。王志均作为平潮建筑公司委托代表人在合同上签名。2013年6月30日，王国华（系王志均的亲戚）以平潮建筑公司的名义与***签订工程承包内部施工合同及安全生产合同（该两份合同上没有加盖平潮建筑公司的印章），将上述三所小学加固工程转包给***施工，合同价款仍为1813795.39元，成交价壹拾贰万元，由***施工所有工作内容。***又将其中的部分工程分包（清包）给***施工，双方未签订书面合同。***完成施工后，***于2013年9月3日出具结算说明，确认***施工部分价款为208250元。2013年9月10日，***又出具补充说明，确认***聘用人员点工工资及英雄小学砌、粉踏步及平台价款总计12400元。2014年1月20日，平潮建筑公司代为发放***工资8万元，***向平潮建筑公司出具承诺书，承诺本班组人员不再与代发方（平潮建筑公司）发生任何纠纷。

一审另查明，案涉工程经通州区审计局审计，结算价为1368579.97元，刘桥镇政府已支付平潮建筑公司工程款1300150元。

一审法院认为，平潮建筑公司承接刘桥镇政府发包的三所小学房屋加固工程后,并没有自行施工,而是由王志均的亲戚王国华出面以签订内部承包合同的形式转包给了没有施工资质的***，并约定收取***壹拾贰万元（即内部承包合同中约定的本工程以壹拾贰万元人民币成交），***又将其中的部分工程分包给了没有施工资质的***。上述转包及分包行为均违反了法律禁止性规定，故王国华以平潮建筑公司名义与***之间的转包合同（即工程承包内部施工合同）及***与***之间的分包合同（口头合同）均无效。***与***之间的分包合同虽然无效，但***已根据***的要求实际施工完毕，***也与***进行了结算，确认***施工的价款为220650（208250+12400）元，扣除平潮建筑公司已经代支的8万元，尚欠***140650元，***应予支付，平潮建筑公司应负连带清偿责任。关于***主张的利息问题，因***与***之间未约定付款的期限，故考虑自***起诉之日起计算利息为宜。刘桥镇政府除质保金外已不欠付平潮建筑公司工程款，故其在本案中不应承担责任。关于平潮建筑公司申请对案涉工程中的墙面粉刷人工费进行司法鉴定的问题，因***与***之间已经进行了结算，确认了***施工的价款，故对平潮建筑公司的申请，一审法院不予采纳。关于平潮公司辩称***所诉第二被告是江苏平湖建筑安装工程股份有限公司与平潮建筑公司名称不符的问题，这显然是笔误，***也当庭承认属于笔误。关于***当庭变更诉讼请求的问题。***当庭变更诉讼请求并不违反法律规定，一审法院也重新给予双方7日的举证期限，因***变更的诉讼请求并未加重***的责任，故无需再次向***进行公告送达。审理中，平潮建筑公司申请一审法院到通州人社局调取查处***拖欠施工人员工资卷宗资料并向经办人员了解情况。对此一审法院认为，平潮建筑公司委托代理人已经向通州人社局调取了其认为与本案有关联的资料，无需法院再行前往调查、收集。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、***于判决发生法律效力之日起10内支付***工程款140650元,并支付该款自2016年8月13日起至实际给付之日按银行同期贷款基准利率计算的利息；二、平潮建筑公司对上述款项负连带清偿责任；三、驳回***对刘桥镇政府的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费3564元，公告费690元，合计4254元，由***负担（***已垫付，待执行时由***一并给付***）。

二审中，平潮建筑公司补充提交：1.2014年1月20日***出具的借条、银行卡复印件，证明***不是承包人，只是***名下瓦工组负责人；2.通州区劳动保障监察大队复印的工程内部承包合同、2013年7月南通旭景建设工程有限公司工资表，证明南通旭景建设工程有限公司将案涉工程劳务发包给***，***是***手下的工作人员，而不是所谓的承包人。被上诉人***质证认为，对第一份证据没有异议，***确实从平潮建筑公司领取过8万元；第二份证据与本案没有关联性。本院审查后认为，***对两份证据的真实性均无异议，本院予以确认，证据效力结合本案其他证据综合认定。

经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1、***与***之间是否存在分包关系，***是否欠付***工程款，欠付数额如何认定；2、平潮建筑公司是否应对***欠付***的款项承担连带责任；3、一审程序是否存在违法之处。

关于争议焦点1，平潮建筑公司通过招投标从刘桥镇政府承接案涉工程后，以签订内部承包合同的形式将案涉工程转包给不具备施工资质的***，***又将其中的部分瓦工工程分包给不具备施工资质的***，上述转包、分包因违反了法律的禁止性规定，均属无效。虽然如此，***已实际施工完毕，目前，案涉工程已竣工结算并审计完成，***有权要求***向其支付工程款。至于工程款总额和欠付款数额，应由当事人根据举证责任各自证明。***对工程款总额负有举证责任，***、平潮建筑公司对于已付款数额负有举证责任。就工程款总额，***提供了其与***经结算后由***出具的两张结算单，证明工程款总额为220650（208250+12400）元。就已付款数额，***自认2014年1月20日平潮建筑公司已代支8万元，应予扣减。除此之外，***、平潮建筑公司对于付款数额未能提供其他证据，则应认定***欠付***的工程款数额为140650元。一审对此认定正确，本院予以确认。

关于争议焦点2，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。***作为实际施工人，要求转包人平潮建筑公司对***的给付义务承担连带责任，应予支持。一审对此判决合法有据，本院亦予确认。

关于争议焦点3，经查，***一审起诉状中所列被告为“江苏平湖建筑安装工程股份有限公司”，但其所列明的住所地、法定代表人等信息均为平潮建筑公司的信息。一审法院按照该地址所送达的诉讼材料平潮建筑公司已签收并到庭应诉。一审第一次庭审中，***陈述“江苏平湖建筑安装工程股份有限公司”系笔误，被告名称应为平潮建筑公司，平潮建筑公司未持异议，一审遂将被告名称变更为平潮建筑公司并继续审理程序并无不当。在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加、变更诉讼请求的，应予准许。***在一审辩论终结前变更诉讼请求，未违反法律规定，也未加重***的责任，并且重新给予了双方7日的举证期限，不存在程序违法。***与***已就工程款达成结算协议，没有必要对工程量进行鉴定。一、二审中，平潮建筑公司已提供了从南通市通州区劳动监察大队调取的相关证据复印件，***对证据的真实性不持异议，此类证据不属于申请人民法院调查收集的证据范围，一审法院未予准许其调查取证申请于法有据。

综上，平潮建筑公司的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3564元，由上诉人江苏平潮建筑安装工程股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　倪红晏

审判员　　杨　谦

审判员　　卢　丽

二〇一七年八月七日

书记员　　邱　晴