上诉人南京机电产业（集团）有限公司与被上诉人江苏平潮建筑安装工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）苏01民终6726号

上诉人南京机电产业（集团）有限公司（以下简称机电公司）因与被上诉人江苏平潮建筑安装工程股份有限公司（以下简称平潮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2011）玄民初字第2445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

机电公司上诉请求：1、撤销（2011）玄民初字第2445号民事判决,驳回被上诉人反诉请求，并判令被上诉人向上诉人支付工期延误违约金、质量等级违约金、房屋质量纠纷赔偿金（扣除应付工程款）总计225175.94元。2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案建设工程施工合同为固定价款合同，不存在价格调整。1.涉案建设工程施工合同为固定价款合同，被上诉人投标前应对工程量自行核算。清标应在开标后、评标前进行，中标后不存在“清标”。2.本案情形不符合合同价款调整条款约定。《建设合同施工合同》专用条款第23.3条约定“合同价款的其他调整因素为：（1）甲、乙双方认可的设计变更；（2）甲方和监理方均认可的签证；（3）每月25日前报送的变更及签证预算。3.一审法院造价鉴定违法，《造价鉴定报告》不可作为定案依据。二、平潮公司延误工期，免责理由不成立。1.一审法院认定的合同工期为2002年10月26日至2003年6月22日，而实际竣工日期为2003年12月18日。2.免责事由不成立。关于分包单位延迟，被上诉人在一审中仅提供了联系函和会议记录，未能提供任何直接证据证明系分包单位原因造成工程整体延误。相反，被上诉人提交的会议纪要中指出“上周工程进度计划未完成”、“现场工程进度严重滞后”，且塑钢门窗、进门户等分包工程均应在相关工程完工的情况下才可施工。一审法院既然支持了分包配合费，被上诉人作为总包方就有义务对其他分包方进行调度和安排。关于“非典”影响，被上诉人在一审中没有提交任何证据证明政府不允许或客观上不能施工。被上诉人提出的两点延误原因并非上诉人原因，不构成工期顺延的合理理由，不能免责。三、平潮公司施工未达优良等级构成违约。首先，申报优良工程系施工方单方行为，上诉人不予盖章根本不影响申报。其次，上诉人已向一审法院提供多份小区业主因房屋质量问题向开发商索赔的判决书，进一步证明涉案工程确实存在质量问题，达不到优良工程的要求。四、金基公司与机电公司系利益共同体，机电公司可以主张金基公司对08幢住户的赔偿款，一审法院在其他案件审理时认可了金基公司系房屋质量纠纷的适格被告，说明法院在审理时已认可机电公司与金基公司的关系，不能作出矛盾的判决。

平潮公司辩称：一、其实际完成的工程量己由一审法院通过司法鉴定方式确认，上诉人以清标概念混淆实际工程量违背客观事实。1.被上诉人在施工过程中对工程量以及相应的项目子项、签证进行了梳理。这种梳理不等同于上诉人提出的开标前核对清单的情况，是对工程实际施工后项目的完善。上诉人所称的清标系错误理解，否认了建设施工中客观存在的施工环境变化、施工量的变化。2.在施工过程中，对工程量的变化有相应的变更签证予以证实。3.一审法院进行造价鉴定符合法律程序。首先，本案案涉工程施工过程中增加了合同约定之外的工程量，一审法院对双方争议部分进行鉴定符合法律规定。其次，上诉人强调案涉施工合同是固定价格的合同，不应当进行鉴定，另一方面又主动委托南京天得建设工程咨询有限公司进行工程造价的审核，该前后矛盾的行为恰恰证实了一审法院通过鉴定方式确认工程造价的合法性和正确性。二、案涉工程不存在被上诉人原因导致的工期延误，所谓工期延误均是经上诉人批准的或不可抗力导致的。首先，在一审中被上诉人提交了开工令，在“非典”疫情期间禁止施工，也禁止人口流动。其次，上诉人指定分包单位导致工程延期，被上诉人已在一审中举证证实，分包单位导致的工程延期责任应由上诉人自行承担。三、工程未达到优良等级并非被上诉人原因导致，被上诉人不存在违约行为。不管是申报优良等级还是其他奖项，均是施工单位和建设单位共同完成，相应的申报表中应当由施工单位与建设单位共同盖章确认，上诉人应当予以配合。被上诉人己提供证据证实未评定优良等级的原因是上诉人未进行盖章确认。四、关于上诉人能否以案外人名义要求被上诉人承担质量赔偿款的问题。案涉工程己过质保期，无论是上诉人还是案外人金基公司均无权要求被上诉人承担赔偿责任。其次，就本案而言，合同相对方为上诉人。另外，金基公司向他人赔偿是基于自身的管理义务，不能强求被上诉人承担。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

机电公司向一审法院起诉请求：请求判决确认双方签订的工程决算审定单，判令平潮公司返还超付工程款、支付违约金（工期违约最高为293933元，质量等级违约为58786.60元，竣工资料未及时提交违约为5878.66元，项目经理不在现场违约金2000元）、赔偿质量维修损失（一个返修点1万元，诉讼导致的质量赔偿为44810元）等合计41万元（暂计，最终金额以工程审计结果调整为准）。 平潮公司向一审提出反诉请求：机电公司支付工程款725963.27元、延期付款违约金529907元（725963.27X2/10000X3650=529907），并承担本案的律师代理费。

一审法院认定事实：2002年8月21日，平潮公司南京工程处向机电公司集资建房办公室出具一份投标承诺书（及附录），承诺如中标，将在240日内竣工，投标承诺书将构成约束双方的合同文件。附录中记载:延误工期赔偿金3000元/日，赶工措施费合同价格的1%，自报质量等级两栋优良、两栋合格，达不到优良质量等级的赔偿金合同价格的1%等。2002年9月28日，机电公司（发包人、甲方）与平潮公司（承包人、乙方）签订一份建设工程施工合同，约定：工程名称红山机电花园05-08幢工程，工程内容土建、水电安装，开工日期以甲方的开工令为准，从正式开工后253日历天；工程质量标准符合国家验收标准，合同价款5878660元；承包人向发包人承诺按合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担质量保修责任，发包人向承包人承诺按合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应支付的款项；甲方统一挂表，每月抄表结算，乙方按预算价支付水电费用；双方约定的工程款（进5度款）支付的方式和时间：按监理核定的月形象进度确定工程量（含调整部分），按70%逐月支付，在工程竣工验收后，支付至合同价中工程款的70%，待工程结算审计后，三十天内付至结算工程款的95%，留5%保修金；竣工验收时间：具备竣工条件后经业主、监理、施工单位和设计院四方验收合格之日为准；（违约责任通用条款执行）承包人合同工期每推迟一天，赔偿合同价的0.1%，误期赔偿限额为合同总价的5%，本合同与承诺有误，以承诺为准；结算时以中标价及本合同中明确的调整因素为依据进行调整；合同附言与本合同具同等效力，如与承诺有误，以承诺为准;在质量保修范围内的质保维修，由施工单位及时维修，因施工单位施工质量引起的问题，经权威部门鉴定属重大质量问题，影响使用功能及安全，凡发生一个返修点，则向乙方罚款1万元；配合费按4%收取（由业主单独发包的项目）等。 2002年10月8日，机电公司与平潮公司签订的工程质量保修书约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，屋面防水工程为5年；上下水管线安装工程为2年；属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；本工程约定质量保修金为施工合同款的5%，发包人在工程竣工两年后无息退还质量保修金的3%，五年后返回2%等。 2003年12月29日，平潮公司、机电公司、南京天京建筑工程监理事务所（红山机电花园05-08幢监理单位，以下简称天京监理所）、江苏省第二建筑设计研究院6（红山机电花园05幢—08幢的设计单位）共同出具单位工程竣工验收证明书，该证明书记载的开竣工日期为2002年10月26日至2003年12月18日。2004年7月14日，南京市建筑安装工程质量监督站出具05--08幢单位工程竣工验收证明书，该证明书记载，验收日期2004年7月12日，开工日期为2002年10月26日，竣工日期2004年4月26日。 2006年6月19日、20日，刘建林、王洪娟分别代表平潮公司（乙方）、南京金基房地产开发有限公司（以下简称金基公司，甲方）先后在工程决算审定单（05—08幢土建决算）的乙方审核、甲方审核栏签名，该工程决算审定单的甲方复核、乙方复核、甲方公司、乙方公司栏均为空白。审定单记载工程决算总价4629906.34元，扣除甲供材价款1564733.63元、超供甲供材价款236584.48元、劳保150129.31元、税金151837.1元、水电费108000元、尾款293933元，应付工程款2124688.82元。刘建林在乙方签字栏注明“其中劳保和税金为暂扣数，乙方开具发票后，全额退还”。 2006年6月19日、20日，刘建林、王洪娟分别代表平潮公司、金基公司先后在工程决算审定单（05—08幢安装决算）的乙方审核、甲方审核栏签名，该工程决算审定单的甲方复核、乙方复核、甲方公司、乙方公司栏均为空白。审定单记载，在扣除劳保费用、税金和尾款后，应付工程款为207939.6元。刘建林在乙方签字栏注明“其中劳保和税金为暂扣数，乙方开具发票后，全额退还”。 2010年11月，南京天得建设工程咨询有限公司（以下简称天得公司）曾受机电公司委托，出具红山机电花7园05-08幢工程审核报告，核定工程造价为5179520.58元。 另查明，2002年10月17日，南京工程处致函机电公司、监理，要求业主和监理抓紧工作，确保05-08幢工程必须在10月20日前破土动工。机电公司黄海峰、项目监理部工作人员周松娟当日签收。 2002年12月8日，项目经理刘德国向总监理工程师赵康田出具延长工期报审单，表示由于业主开工日期推迟，要求延长工期30日。12月10日，周松娟签收。在延长工期报审单的末尾注有以下字样：“项目监理部应在自收到本报审单之日起14日内回复。” 2002年12月10日，赵康田在南京工程处提交的延长工期报审单上签署意见，同意因处理05幢暗塘和禁止渣土外运延长工期六天。 2003年4月19日，南京工程处致函机电公司集资建房办、监理，称平潮公司05-08幢住宅主体工程已经结束，请业主在4月26日前确定楼梯栏杆、阳台栏杆、飘窗栏杆的做法，4月30日前完成地下室门框、塑钢门窗框的安装。4月20日，机电公司黄海峰、项目监理部工作人员王济中签收。 2003年4月29日，南京工程处致函机电公司集资建房办、监理，称4月19日函至今没有回复，好多工序由此受到影响，要求业主抓紧落实4月19日函的事宜，确定外墙分格、砼线条的做法，确定楼梯栏杆、阳台栏杆、飘窗栏杆等施工方案。同日，机电公司郭敏、王济中签收。2003年5月8日，刘德国向监理出具延长工期报审单，称因要求在4月30日前完成门窗框安装和栏杆制作8的方案并安装（注：业主分包），但至今未按时安装，造成平潮公司无法进行下道工序的施工，加之“非典”疫情，要求延长工期30日。5月10日，项目监理部工作人员尹志秋签收。 2003年5月15日，机电公司集资建房办公室、监理、平潮公司曾召开监理工地例会，平潮公司提出，请甲方尽快落实门窗、空调栏杆、阳台栏杆、屋面材质、地下室门框的安装问题，确保工程连续进行。 2003年5月20日，南京工程处致函机电公司集资建房办、监理，称曾在多次例会上要求尽快安装塑钢窗框和其它严重影响下道工序施工的几个分部分项工程，4月19日函、4月29日函仍没有回应，工程已基本停工，要求业主尽快抓紧落实两份函的相关内容等。郭敏、周松娟5月21日签收。 2003年5月28日，机电公司集资建房办公室、监理、平潮公司曾召开监理工地例会，决定楼梯按定下来做，阳台栏杆、空调栏杆按规定做；请甲方尽快落实门窗、空调栏杆、地下室门窗框的安装问题，确保工程连续施工；水电上进度滞后要进行赶工等。 2003年6月2日，南京工程处致函机电公司、监理，称由于业主单独分包的塑钢门窗和飘窗栏杆、阳台栏杆、空调板栏杆等至今均未安装，直接影响了施工方的正常施工和工期，工地已处于停工状态。请业主和监理单位抓紧落实4月19日、29日、5月20日工作联系函的关内容，由此而影响的工期按实际天数顺延。 6月3日尹志秋签收。2003年6月3日，南京工程处向监理对5月28日监理工地例会内容提出异议，1、进度未按计划完成是因为9业主分包项目未按时完成。2、“合同规定的工期不会有变化”违背事实。3、对“楼梯按定下来的做”平潮公司不认可等。监理回复，业主与施工单位对塑钢窗至今未落实的看法存有异议，业主表示要召开专题会议讨论，例会已明确希望业主尽快落实塑钢门窗等分包项目的安装问题等内容；关于单元楼梯制作价格，业主要求重新报价等。 2003年6月7日，平潮公司致函机电公司、监理，称甲供PVC下水管检测质量不合格，机电公司另行分包的塑钢门窗没有按时安装，另行分包的阳台、飘窗、空调栏杆等至今没有安装，部分材料的供应主体不明确，部分分部分项工程由于做法工艺复杂与定额规定的做法不一致，需进行价格签认，此类价格至今未得到认可；平潮公司已多次致函反映，但至今未得到解决上述问题的回复，目前工程已基本停工，无法按期交工，要求业主尽快落实相关工作联系函的事宜，并予以工期延长签认。6月10日，尹志秋签收。平潮公司在发文登记表注明，6月10日，此函机电公司有关人员已收但拒签。 2003年7月19日，南京工程处致函机电公司集资建房办、监理，称2003年6月7日函中要求解决的事宜，除塑钢门窗已完成框安装90%以外，其他事宜至今未能解决。要求机电公司出具书面设计变更，业主对分包的分部分项工程，应督促分包方以书面形式报进度计划给项目部等。平潮公司在发文登记表注明交黄海峰、尹志秋，但均拒签（7月22日）。 2003年7月26日，机电花园05—08幢塑钢门窗的分包方南京衡立实业有限责任公司通知机电公司集资建房办驻红山机电花园现场办公室、项目监理部、平潮公10司，2003年7月31日进行验收。 2003年7月30日，机电公司集资建房办公室、监理、平潮公司曾召开工地例会，平潮公司提出，阳台栏杆安装进度要加快，要求甲供材料：外墙面砖、楼梯扶手木材。监理指出，内墙批腻子工人太少，厨房、卫生间盛水试验结束后，快做地坪等。 2003年8月14日，机电公司集资建房办公室、监理、平潮公司、部分分包商曾召开工地例会，平潮公司提出，室内地坪每栋均有一层未做，地下室地坪未做；请分包单位提供阳台栏杆资料，需甲方配合外墙面砖尽早进场，化粪池的位置有无变动；阳台栏杆昨日验收未通过，存在立杆不垂直，要求整改。监理指出，内墙批腻子要增加人力等。 2003年8月23日，机电公司集资建房办公室、监理、平潮公司曾召开工地例会，平潮公司提出，阳台栏杆返工要抓紧，楼梯栏杆喷塑抓紧时间进场，尽快落实外墙面砖、外墙涂料颜色、样板块。业主提出，现场实际进度已严重滞后于6月19日所排计划，平潮项目部要拿出有力措施加快进度。 2003年9月11日，机电公司集资建房办公室、监理、平潮公司、部分分包商曾召开工地例会，平潮公司提出，阳台栏杆、飘窗栏杆施工质量差等。业主提出，坡道面砖已到，施工单位可先行领用，外墙面砖今、明两天进场，总包单位未完工程应及时抓紧。 2003年9月20日，机电公司与监理签订会议纪要，确定外墙面砖的色号等。 2003年9月23日，机电花园05—08幢进户门分项工程分包方南京市保安服务总公司金盾保安设备分公司11通知机电公司集资建房办驻红山机电花园现场办公室、项目监理部、平潮公司，2003年9月23日进行验收。 2003年10月6日，南京工程处向尹志秋提交延长工期报审单，称……业主分包的阳台栏杆和屋面防水至今没有结束，……增加组织人员进场日期15天，要求延长工期132日。 2003年10月19日，机电花园05—08幢阳台栏杆分项工程分包方南京彩螺实业有限公司通知机电公司集资建房办驻红山机电花园现场办公室、项目监理部、平潮公司，对验收时存在质量问题，现已整改完毕，决定于2003年10月21日再次进行验收。同日，机电花园05—08幢屋面防水工程分包方南京中科防水工程有限公司通知机电公司集资建房办红山机电花园现场办公室、项目监理部、平潮公司，2003年9月28日进行初验，按要已整改完毕，决定于10月19日再次进行验收。 2003年11月2日，南京工程处致函集资建房办、监理，要求业主催促屋面防水工程的分包单位完成分包工作。周松娟11月3日签收。发文登记表业主签收栏空白。 2004年12月20日，05幢、06幢、07幢、08幢的监理单位、设计单位、施工单位、勘察单位分别盖章同意施工单位申报优良工程，机电公司未签章。平潮公司还施工了红山机电花园05-08幢部分室外工程。 再查明，文里云、黄丽君、陈爱民、刘美华分别系坐落于本市玄武区业主。2005年9月左右，102室、202室、302室、402室南面房间东面墙壁均有渗水现象。后文里云、黄丽君、陈爱民、刘美华等四人分别向一审法院12起诉吕华、金基公司，要求排除妨碍、赔偿损失等。上述案件经审理查明，102室、202室、302室、402室南面房间东面墙壁与08幢2单元西向住户的卫生间相邻。1单元东向住户南面房间东面墙壁与2单元西向住户卫生间西墙之间为变形缝结构。08幢设计单位曾出具变更设计通知单，变形缝做法原为苏Ｊ×××××-44-4，变更为苏Ｊ×××××-46-4；变形缝中为防砂浆掉落，可填充泡沫板。经鉴定机构勘查，8幢住宅平面是1单元与2单元南北相错布置，平面上位于11-12轴间设有变形缝。变形缝交接处东侧墙体为2单元（西向）住户卫生间内墙，西侧为1单元（东向）住户主卧室山墙。鉴定机构认为，102室、202室、302室、402室的主卧室墙面受潮主要原因应为2单元503室吕华家卫生间给水管漏水经变形缝流至102室、202室、302室、402室主卧室墙体所致。鉴定结论为，102室、202室、302室、402室主卧室墙面漏水与503室卫生间墙内给水管渗漏，水渗入变形缝内流至底层墙体存在因果关系；变形缝内泡沫板的存在客观上加剧了503室卫生间墙内给水管渗漏的水向102室、202室、302室、402室卧室墙面渗漏。鉴定机构工作人员出庭时称，现场看到变形缝里有垃圾，是泡沫上有砂浆，对建筑垃圾不能定量；通常变形缝中间不需要填充材料等。 就文里云、黄丽君、陈爱民、刘美华等四人分别起诉吕华、金基公司排除妨碍纠纷四案，江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）于2007年5月30日分别作出终审判决，除分别判决吕华、金基公司承担维修义务外，还判决吕华、金基公司分别按60%、40%的比例赔偿文里云、黄丽君、陈爱民、刘美华等四人的经济13损失14579元、2813元、6308元、2625元。 吕华认为自家卫生间墙内给水管渗漏系房屋存在质量问题等，向一审法院起诉金基公司，要求赔偿损失。就该案，一审法院于2009年4月21日判决金基公司给付吕华27230元等，金基公司负担该案诉讼费613元。金基公司不服，提起上诉。经南京中院调解，金基公司一次性补偿吕华19500元等。 审理中，机电公司、平潮公司确认：土建工程决算4629906.34元，安装工程决算258906.63元，扣除甲供材1564733.63元，已付工程款2786962.30元（注：截止2003年12月，已付工程款1811760.30元）。 因双方还存在其他争议，平潮公司申请对红山机电花园05-08幢进行整体工程项目造价鉴定。鉴定机构江苏华信土地房地产估价咨询有限公司认为，施工单位是有清标要求的，招标文件约定了清标，清标需要双方配合，清标明细见附件；在已确认土建结算总价4629906.34元中，部分项目按照图纸会审、设计变更及签证等内容进行调整后，比原造价增加81178.79元；水电安装部分结算造价为341123.65元（已扣水表及水表筏门）；土建应扣除甲供材料费为1797202.21元，安装应扣除超领甲供材料费为24146.65元，另应扣除施工用水电费108148.15元；机电公司应付施工款只应扣除甲供材、水电费，劳保和税金是不扣的，审计中已计取劳保统筹费用及税金等。 以上事实由机电公司提供的合同、南京中院（2007）宁民四终字第434号、435号、436号、437号民事判决书、南京中院（2009）宁民四终字第1115号民事调解书，平潮公司提供的会议记录及鉴定结论、当事人陈述等证据14证实。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、平潮公司完成的施工量及机电公司应支付平潮公司工程款的数额；2、平潮公司施工是否延误工期及延误原因；3、平潮公司施工未达优良等级是否构成违约；4、机电公司能否主张金基公司对08幢住户的赔偿款。 关于争议焦点1，机电公司认为，平潮公司提供的工程签证单中部分只有施工单位签字，不符合合同约定的签证认可办法，还有的签证签字栏是空白；本案不存在清标，双方约定的是固定价结算，也不存在配合费；结算工程款时，平潮公司必须给付相应的工程款发票和劳保缴费凭证等。平潮公司认为，双方应进行清标，应计算配合费；2006年6月工程审定单只是部分解决了双方的部分工程量，对有争议的工程量应以本案审价为基础；平潮公司施工的还有05—08幢室外窨井。机电公司认为，室外窨井与平潮公司无关。 关于争议焦点1中的平潮公司完成的施工量，一审法院认为，对2006年6月工程决算审定单不能作为确定平潮公司完成施工量的唯一依据。理由如下：（1）两份工程决算审定单的甲（乙）方复核、甲（乙）方公司栏均为空白，表明双方工作人员虽对有关数据进行了确认，但机电公司、平潮公司未最终确认两份审定单。（2）在2010年11月，天得公司出具的审核报告中写明，施工单位对机电公司审核结果持有异议，故机电公司委托天得公司对此工程进行审核。说明虽然平潮公司、机电公司的工作人员签署了工程决算审定单，但双方存在争议。 对05—08幢土建造价，机电公司、平潮公司已确认部分为4629906.34元。结合鉴定机构意见，对土建清标15部分，根据招标文件要求，投标人中标后应与招标人核对工程量清单，即清标。但双方已确认部分中，未包含清标部分，鉴定机构计算的清标部分为237130.4元，应计算在平潮公司工程造价中。对已确认的土建造价4629906.34元中，部分项目没有按照图纸会审、设计变更及签证等内容进行调整，该部分按以上内容调整后，鉴定机构确定比原造价增加81178.79元，应计算在平潮公司工程造价中。 结合鉴定机构意见，水电安装部分结算造价为341123.65元（已扣水表及水表阀门）。关于017号签证，该项目业主已签字认可，但监理未签字，该项目造价为21647.09元。天棚模板增加部分造价为6730.54元。以上三项均应计算在平潮公司的工程造价中。 关于分包单位配合费，按合同约定，由业主单独分包的项目，向总包单位支付4%的配合费。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。机电公司对红山机电花园05-08幢土建、水电安装外的多个项目进行了分包，持有与分包单位签订的分包合同及履行合同的证据却不提供，致配合费无法计算，现平潮公司主张15000元，予以支持。 结合鉴定机构意见，土建应扣除甲供材料费为1797202.21元，安装应扣除超领甲供材料费为24146.65元，另应扣除施工用水电费为108148.15元。 综上，平潮公司完成的红山机电花园05—08幢土建、安装施工量为5332716.81元，扣除甲供材料费、超领甲供材料费、施工用水电费后为3403219.8元，机电公司16已向平潮公司支付工程款2786962.30元，还应支付工程款616257.50元。 关于争议焦点2，机电公司认为，根据平潮公司的投标承诺书、机电公司与平潮公司签订的合同、定额工期，平潮公司均存在工期延误的问题，不存在赶工措施费。平潮公司认为，承诺书中工期内容只是要约，应以后面的施工合同为准，合同工期为253天加6天（批准延误工期）；工期延误是因为：（1）业主因拆迁推迟开工，工期延误30天；（2）该工程业主分包工程较多（其中塑钢门窗、阳台栏杆工程质量差），由于分包工程工期滞后，影响总包单位平潮公司正常施工和下道工序的施工，向业主、监理反映无果（如栏杆、扶梯、门窗没有安装到位情况下，平潮公司无法做内粉刷和地坪）；（3）甲供材如外墙面砖供应严重滞后，业主对外墙面的施工方案、楼梯间的施工方法（装饰方案）迟延决定；加之（4）2003年上半年“非典”不可抗力。依照合同等，平潮公司上报的延长工期报审单，机电公司并未在规定期限内回复，视为同意顺延工期；机电公司另行分包，造成工期延误，应由机电公司自行承担，现机电公司要求平潮公司承担第三方延误工期的法律责任，是没有事实和法律依据的，平潮公司不予认可。机电公司认为，没有证据证明单项分包项目延误或拖延工期，所有的分包项目总工期把各种因素都考虑进去，也未达到平潮公司实际延误工期的零头；平潮公司工期延误，也没有“非典”因素。 关于争议焦点2，一审法院认为，虽然2002年9月28日合同约定，工期从正式开工后253日历天，但2002年8月21日，平潮公司南京工程处在向机电公司集资建房办公室出具的投标承诺书中承诺，如中标，将在240日内17竣工，投标承诺书将构成约束双方的合同文件。且2002年9月28日合同约定，合同附言与本合同具同等效力，如与承诺有误，以承诺为准。签约双方再次强调了承诺的约束力，平潮公司应遵守此承诺。故红山机电花园05—08幢的土建、安装施工期应为240日。开工日期为2002年10月26日，按240日计算，应为2003年6月22日。平潮公司申请延期，监理准许的，予以采信。至于实际竣工日期，2002年9月28日合同约定，竣工验收时间以具备竣工条件后经业主、监理、施工单位和设计院四方验收合格之日为准。平潮公司、天京监理所、机电公司、设计单位四方盖章的单位工程竣工验收证明书记载的竣工日期为2003年12月18日。虽然南京市建筑安装工程质量监督站出具的单位工程竣工验收证明书记载的是2004年4月26日。但平潮公司主张竣工日期2003年12月18日符合2002年9月28日合同约定，予以采信。 平潮公司主张工期迟延的主要原因是机电公司分包项目的施工单位延误工期、应由机电公司履行的事项迟延、发生“非典”。机电公司对05-08幢工程多个项目进行了分包，2003年7月26日塑钢门窗施工单位、9月23日进户门施工单位、10月19日阳台栏杆、屋面防水工程施工单位先后提交分项验收申请，均在2003年6月22日之后。并且，平潮公司提供了多份通过机电公司、监理催促分包项目施工单位加紧施工的证据。故平潮公司主张05-08幢分包项目的施工导致平潮公司延误工期，予以采信。2003年上半年的“非典”疫情系突发情况，对正常的生产、生活秩序确有不利影响，平潮公司主张疫情是导致工期迟延的原因之一，予以采信。 机电公司要求平潮公司支付工期延误违约金，平潮公司要求机电公司支付逾期付款违约金。一审法院认为，平潮公司对红山机电花园05-08幢施工迟延有正当理由，机电公司要求平潮公司支付工期延误违约金，不予支持。根据2002年9月28日合同，（机电公司）按监理核定的月形象进度确定工程量（含调整部分），按70%逐月支付，在工程竣工验收后，支付至合同价中工程款的70%，待工程结算审计后，三十天内付至结算工程款的95%，留5%保修金。由于双方对工程造价存在争议，对天得公司的审核结果，双方并不认同，在诉讼中虽然进行了工程造价鉴定，但双方仍存在争议，一审法院结合合同、鉴定结论、双方当事人意见等对工程造价金额进行了认定，故一审法院以合同约定的工程竣工验收日即2003年12月29日作为机电公司应支付至合同价中工程款的70%的时点。合同价中工程款的70%应为4115062元，截止2003年12月，发包方仅付款1811760.30元，故自2003年12月30日起开始计算逾期付款违约金，违约金标准为同期银行贷款利率。 关于争议焦点3，机电公司认为，平潮公司施工质量未达优良等级，应按合同约定的标准计算违约金；平潮公司应当提交工程质量是否获奖的证据，申报参评优良工程是施工单位的单方行为，与业主、监理无关。平潮公司认为，申报工程优良的表格仅机电公司没有盖章，由于其不配合致申报未果。 关于争议焦点3，一审法院认为，平潮公司曾申报施工的红山机电花园05-08幢为优良工程，该项目的设计单位、监理单位均同意申报，机电公司未同意申报，但未说明理由，故机电公司要求平潮公司承担施工未达优良等级19的违约责任，不予支持。 关于争议焦点4，机电公司认为，红山机电花园是职工集资建房，金基公司是红山机电花园的建设方，机电公司是该项目的业主。平潮公司认为，关于机电公司主张的质量问题，平潮公司交付工程已达到优良工程标准，不存在返修、维修情况，即使有质量问题，机电公司应按约通知平潮公司维修，且当时是甲供给水管，已过保修期，向住户承担赔偿责任的是金基公司，而签订施工合同的是机电公司，机电公司让平潮公司赔偿基于第三方的所谓质量维修款和罚金，平潮公司不予认可。 关于争议焦点4，一审法院认为，机电公司主张，人民法院处理的金基公司向红山机电花园08幢住户的赔偿款系平潮公司施工存在质量问题所致。因与平潮公司有建设工程施工合同关系的是本案机电公司，而另案中对住户赔偿的主体是金基公司，故机电公司在本案中主张住户对金基公司的索赔款，不予支持。

二审中，上诉人机电公司提交《委建项目协议》、《关于建设红山机电花园项目协议书》及《说明》各一份，该三份证据共同证明上诉人与金基公司系利益共同体，上诉人可以就金基公司向业主所承担的质量赔偿责任要求被上诉人承担。被上诉人平潮公司质证认为，该三份证据即使是真实的，也仅是机电公司与金基公司的内部协议，金基公司代机电公司支付相应的赔偿款是另外的法律关系，与本案没有必然的联系。本院认为，上述两份协议书不属于新证据，本院依法不予认定。《说明》的出具人为金基公司，与本案的处理结果没有直接利害关系，故本院对此不予采信。

经审查，一审查明的事实正确，本院予以确认。 本院认为，一、关于机电公司应支付平潮公司工程价款的数额。案涉工程招标文件虽要求投标人中标后应与招标人核对工程量清单即清标，但在合同的履行过程中，双方并未按此履行，且一审审理中，机电公司、平潮公司已经确认工程决算价款，故一审法院将双方已确认部分中由鉴定机构计算的未包含清标部分价款237130.4元仍计算在平潮公司应得工程价款中没有法律依据，本院对此予以纠正。因双方还存在其他争议，一审法院对平潮公司就案涉工程造价进行鉴定的申请予以准许并将鉴定报告作为认定工程造价的依据之一并无不当。故平潮公司完成的红山机电花园05—08幢土建、安装工程价款应为5095586.41元，扣除甲供材料费、超领甲供材料费、施工用水电费1929497.01元、机电公司已向平潮公司支付工程款2786962.30元，还应支付工程款379127.1元。 二、关于平潮公司施工是否延误工期及承担违约责任的问题，因机电公司对案涉工程多个项目进行了分包，分包的塑钢门窗、进户门、阳台栏杆、屋面防水等工程施工单位提交的分项工程验收申请时间均在合同约定的竣工日期之后，且平潮公司在一审中提供了多份通过机电公司、监理单位催促分包项目施工单位加紧施工的证据，结合2003年上半年的“非典”疫情对正常施工的影响，故上诉人机电公司关于平潮公司施工延误工期应承担违约责任的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。 三、关于案涉工程未评定为优良等级，平潮公司是否构成违约的问题，根据在卷的证据材料，平潮公司曾就其施工的案涉工程申报为优良工程，该项目的设计单位、监理单位均同意申报，但机电公司未同意申报，亦未说明理由，故机电公司要求平潮公司承担施工未达优良等级违约责任的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。 四、关于机电公司能否主张金基公司对08幢住户的赔偿款问题，因与平潮公司存在合同关系的是机电公司，而另案中对相关住户赔偿的主体是金基公司，且并无证据证明金基公司向红山机电花园08幢住户的赔偿款系平潮公司施工存在质量问题所致，故一审法院对机电公司主张金基公司承担的赔偿款不予支持并无不当，应予维持。 综上，南京机电产业（集团）有限公司（以下简称机电公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江苏省南京市玄武区人民法院（2011）玄民初字第2445号民事判决第二、三项； 二、变更江苏省南京市玄武区人民法院（2011）玄民初字第2445号民事判决第一项为南京机电产业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内给付江苏平潮建筑安装工程股份有限公司工程款379127.1元及逾期付款违约金（以379127.1元为基数，中国人民银行同期贷款利率为标准，自2003年12月30日起计算至实际给付之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费7450元，由机电公司负担；反诉案件受理费9397元，由机电公司负担3100元，平潮公司负担6297元；鉴定费35000元，机电公司、平潮公司各负担17500元。二审案件受理费16680元，由机电公司负担13780元，平潮公司负担2900元。 本判决为终审判决。

审判长　　李飞鸽 审判员　　郑　慧 审判员　　徐聪萍

书记员　　王　凤