**等与济南静鑫酒店有限公司等装饰装修合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）济民五终字第559号

上诉人（原审原告）**，男，1954年2月7日出生，汉族，济南市第一建筑公司退休职工，住济南市。

委托代理人戴盟，山东戴盟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）济南静鑫酒店有限公司，住所地济南市。

法定代表人仝清科，总经理。

被上诉人（原审被告）仝清科，男，1966年11月22日出生，汉族，济南静鑫酒店有限公司总经理，住济南市。

以上两被上诉人共同委托代理人王东强，男，1982年8月28日出生，汉族，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者，住济南市。

以上两被上诉人共同委托代理人王强，男，1980年3月3日出生，汉族，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者，住济南市。

原审原告张永德，男，1966年1月24日出生，汉族，无业，住济南市。

委托代理人戴盟，山东戴盟律师事务所律师。

原审第三人山东联和装饰有限公司，住所地济南市。

法定代表人王恒庆，总经理。

委托代理人张波，男，1970年6月2日出生，汉族，山东联和装饰有限公司办公室主任，住济南市。

上诉人**因与被上诉人济南静鑫酒店有限公司（以下简称静鑫公司）、仝清科、原审原告张永德、原审第三人山东联和装饰有限公司（以下简称联和装饰公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2014）市民初字第3722号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院认定：原告**、张永德主张其与被告静鑫公司、仝清科存在建筑装饰施工合同关系，工程地点为济南市市中区共青团路12号-2院内。为此，原告**、张永德提交如下证据：1、日期为2012年2月26日的建筑装饰工程施工合同（以下简称第一份合同），该合同封皮页甲方处由被告仝清科签字捺印，乙方处由原告**、张永德签字捺印。合同第一页首部发包方处由被告仝清科签字捺印，承包方处由原告**、张永德签字捺印。合同尾页甲方处加盖有济南市中静静鑫招待所印章，并有被告仝清科签字，乙方处加盖有第三人联和装饰公司合同专用章，并有原告**、张永德签字。该合同约定工程名称为共青团路12号-2院内二层小楼的装修改造工程；承包范围为对该建筑进行彻底的翻新改造，由原来的280平方米改扩建为钢架结构的四层楼1000平方米左右，含内外装修；承包方式为包工、包料、包设计、包施工许可手续办理（办不了手续负责协调政府部门关系）；工期自2012年2月26日至2012年4月30日，工程价款为114万元（包工包料一次性包死）。甲方指派仝清科为驻工地代表，乙方指派**、张永德为驻工地代表。双方另对其他权利义务内容进行了明确约定。两原告主张该合同证明原告**、张永德是以第三人联和装饰公司的名义所签订，合同封皮与首页均载明合同主体为两原告个人，合同尾页之所以加盖第三人的印章是应被告方的要求所加盖。

2、日期为2012年4月16日的《齐鲁证券办公楼四楼五楼装修的补充协议》（以下简称第二份合同），首部甲方处为仝清科，乙方处为联合装饰公司（法院注：以上主体名称均为打印），尾部甲方处由被告仝清科签字，乙方处由原告**签字。该合同约定工程量为根据电梯供应商的要求，结合甲方现有楼层的布局结构，在甲方主楼的西南角厕所的位置由乙方建设七层七门洞的电梯井，包括拆除和建设以及与配房连接的走廊；工程造价为56000元，工程期限自2012年4月17日至2012年5月17日。该合同另对双方的其他权利义务进行了约定。

3、日期为2012年5月15日的建筑装饰工程合同（以下简称第三份合同），甲方为被告仝清科，乙方为原告**，并由该二人签字确认。合同约定工程名称为共青团路齐鲁证券四楼五楼的装修改造；承包范围为对齐鲁证券公司四楼五楼按照7天商务酒店的标准进行装修；承包方式为包工包料包设计；工期自2012年4月20日至2012年6月8日；工程价款为806795元。该合同另对双方的其他权利义务进行了明确约定。

4、收款收据、收到条一宗，两原告据此自认被告静鑫公司就其主张的上述三份合同已支付工程款1462700元，并主张上述付款均为共青团路工程款。

对上述两原告提交的证据1，被告静鑫公司、仝清科主张该合同主体应为济南市中静静鑫招待所与第三人联和装饰公司，施工方应为第三人联和装饰公司，而非原告**及张永德，原告**、张永德无权主张合同权利。庭审过程中，原告**自认其曾在第三人联和装饰公司担任技术总工，2012年2月26日之前即从该公司离职，其不清楚公章加盖的事情。原告张永德主张系被告仝清科要求其加盖联和装饰公司的印章，该印章系联和装饰公司法定代表人安排公司会计加盖的，其曾承诺向该公司缴纳管理费用。原告张永德主张其曾为联和装饰公司承包该工程，但从未在该公司任职。被告仝清科否认被告张永德主张的上述事实，并主张原告**是联和装饰公司的正式员工，其当时签订合同时就是与联和装饰公司签订的。对于该合同中加盖的“济南市中静静鑫招待所”印章的问题，被告仝清科提交了该招待所的营业执照，载明该招待所的经营者系被告仝清科，被告仝清科主张该招待所于2012年6月停止经营。

对上述两原告提交的证据2，被告静鑫公司、仝清科主张该合同主体应为仝清科与联和装饰公司，两原告不能主张合同权利。

对上述两原告提交的证据3，被告静鑫公司、仝清科对合同真实性无异议，主张该合同主体是原告**与被告仝清科，原告张永德非合同主体。

对上述两原告提交的证据4，被告静鑫公司、仝清科对收款收据和收到条真实性无异议，但主张除上述两原告自认的款项外，本案原告张永德还于2012年3月10日收取款项10万元，并提交银行凭证一份予以证实。原告张永德对银行凭证真实性无异议，但主张该笔款项对应的是其提交的日期为2012年3月9日的收款收据，当时先开了收款收据，后付的款。该10万元包含在1462700元付款中。

原告**曾于2014年7月30日以韩云、仝清科为被告向原审法院提起民事诉讼，该次诉讼原告方诉讼主体仅为**，张永德并未作为诉讼主体参加诉讼。该案原告**以第三份合同为基础证据，主张仝清科、韩云共同支付其工程欠款726795元并支付逾期付款利息。原审法院经审理作出（2014）市民初字第2363号民事判决，在查明事实的基础上认定第三份合同的签订主体是原告**与被告仝清科，在济南市市中区共青团路12号先后有多项施工内容，被告仝清科在该案中提交的收款收据金额已经超过原告**提交的该第三份合同约定的工程价款，且双方无法区分付款所对应的具体工程事项。据此原审法院判决驳回了原告**的诉讼请求。另，在该案审理过程中，原告**主张张永德系其在涉案工程中的雇佣人员，管理财务工作，张永德的收款行为代表原告**收款。该民事判决向双方当事人送达后，双方均未在法定期限内提起上诉，该民事判决已发生法律效力。

在本案审理过程中，原审法院依法到联和装饰公司进行了调查核实，该单位办公室张主任告知本案原告**原系其单位工作人员，2012年1月份离职，离职前在公司担任技术副总的职务，公司不同意本案原告**主张公司的合同权利。

原审法院认为：根据合同法的规定，当事人得以主张合同利益的基础是享有合同权利。本案中，原告**、张永德据以主张权利的合同共计三份，分别为第一、第二、第三份合同。第一份合同封皮页、首页的乙方处的签名主体虽为**、张永德，但合同尾页乙方处加盖了第三人联和装饰公司的合同专用章，因此本案的合同施工主体应为第三人联和装饰公司，而非原告**及张永德。同时第三人联和装饰公司明确表示不同意其他主体主张合同权利，故原告**、张永德不是享有合同权利的主体，不能作为合同主体主张合同权利。第二份合同的签订主体为原告**与被告仝清科，因此原告张永德并非该合同的签订主体，原告张永德不能作为合同主体主张合同权利。第三份合同已经本院生效判决认定合同主体为原告**与被告仝清科，且原告**在第一次诉讼过程中明确陈述张永德系其在该合同履行过程中雇佣的从事财务管理工作的人员。因此，原告张永德亦非该合同的主体，不能作为合同主体主张合同权利。本案原告**、张永德据以主张权利的第一份合同和第二份合同约定的合同价款远低于其自认的付款额，且仍无法区分付款所对应的具体工程。因此，原告**、张永德的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定判决：驳回原告**、张永德的诉讼请求。案件受理费9200元，由原告**、张永德负担。

上诉人**不服原审判决上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人及原审原告张永德据以主张权利的工程施工合同共有三份，虽然第一份合同之尾页乙方处加盖了原审第三人联和装饰公司的合同专用章，但该合同的首页乙方处的签名主体以及第二、第三份合同均是由上诉人及张永德签署的，而且全部工程都是由上诉人及张永德二人包工包料施工完成的。原审判决认为第一份合同所涉工程的发包方系被上诉人静鑫公司、仝清科，承包方为联和装饰公司有误，事实上联和装饰公司只是在合同上挂了个空名，全部工程则转包给了上诉人及张永德，由二人施工完成。因此，从合同实质上分析认定，静鑫公司、仝清科系工程发包方，联和装饰公司系转包方，上诉人及张永德是工程的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，上诉人及张永德作为涉案工程的实际施工人，向静鑫公司、仝清科主张权利，于法有据。原审判决却以联和装饰公司明确表示不同意其他主体主张合同权利为由，判决驳回二者的诉讼请求，有悖于法律之规定。另外，将联和装饰公司列为第三人参加诉讼，其目的是便于查明涉案事实，原审法院应责成其到庭参加庭审，接受调查和质询。但原审法院却私下找到联和装饰公司，搞了一份所谓其表示不同意上诉人及张永德主张合同权利的询问笔录，并以此作为驳回上诉人及张永德诉讼请求的依据。对此，暂且不说联和装饰公司无权剥夺实际施工人的诉权，单从法院取证的程序上就存在严重瑕疵，原审法院调取该证据时到底给联和装饰公司灌输了什么，促使其如此表态，让人疑惑不解。请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判。

被上诉人静鑫公司、仝清科答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审原告张永德答辩称：同意上诉人**的上诉意见及主张。

原审第三人联和装饰公司未陈述答辩意见。

经审理本院认定：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

另查明，原审期间，被上诉人仝清科称第一份合同错盖了济南市中静静鑫招待所印章，该合同的主体应系静鑫公司，并认可三份合同所涉工程建设单位系静鑫公司。静鑫公司成立于2010年11月11日，系自然人独资公司。

关于已支付工程款数额问题，上诉人**称收到两被上诉人支付的工程款1462700元，被上诉人仝清科称除该1462700元外，其另于2012年3月10日通过银行向上诉人支付10万元，因为有银行凭证，该款项就没有及时要收据，2012年3月9日的收据对应的是其当日向上诉人支付的10万元现金。对此上诉人称2012年3月9日的10万元的收条对应的是2012年3月10日通过银行向其转帐的10万元，是先打收条后支付的款项。关于交易习惯，两被上诉人称2012年3月9日及3月10日的付款情况和之前的交易习惯不同。对于2012年3月9日的10万元款项的来源及交付问题，仝清科称系其从银行取出的现金在共青团路工地上给付的上诉人，但对于从哪个银行取款记不清了，后其又称是从其他店里收的钱。

关于涉案工程的交付及使用问题，上诉人称交付时间为2012年7月12日。两被上诉人称涉案工程并未交付，上诉人未完工就撤离了现场，后其又找他人进行的施工，涉案工程于2012年8月28日才开始使用。

二审期间，原审第三人联和装饰公司称其对涉案工程并不知情，涉案工程价款与其无关，其无权主张工程款，对上诉人**主张涉案工程款无异议。虽然上诉人在第一次诉讼中称原审被告张永德系其在该合同履行过程中雇佣的从事财务管理工作的人员，但张永德对此不予认可，且付款凭证中有张永德的签名。现张永德同意其对涉案工程的权利由上诉人**享有。

本院认为：本案争议焦点为：一、上诉人**及原审原告张永德是否享有主张涉案工程价款的权利；二、涉案工程价款及已支付工程款数额。三、涉案工程的交付使用问题。

关于上诉人及张永德是否享有涉案工程价款的权利问题，被上诉人静鑫公司、仝清科虽然辩称联合装饰公司系涉案工程权利人，上诉人及张永德无权主张工程款，但其未能提供涉案工程系由联和装饰公司施工完成的有效证据。关于二被上诉人辩称已经支付的涉案工程款，亦未提供证据证实系由联合装饰公司收取，且联和装饰公司称其对涉案工程不知情，也无权主张涉案工程款。故两被上诉人以上之辩称，本院不予采信。

结合涉案三份合同的签订内容及工程款支付情况，上诉人及张永德应系第一份合同所涉工程的实际施工人，两者有权就第一份合同所涉工程主张权利。虽然第一份合同尾页乙方（施工方）处除上诉人及张永德签字外，还加盖了联和装饰公司合同专用章，但联和装饰公司称对涉案工程并不知情，称其无权主张涉案工程款。故此，该份合同所涉工程价款应由上诉人及张永德享有。原审判决认为上诉人及张永德无权就第一份合同所涉工程主张权利无事实及法律依据，本院予以纠正。对于第二、第三份合同主体均载明的是上诉人与仝清科，故原审法院认为**系该两份合同主体，张永德无权主张合同权利，并无不当，本院予以确认。综上，不仅上诉人与张永德系第一份合同所涉工程的实际施工人，而且上诉人亦系第二、第三份合同所涉工程的实际施工人，上诉人及张永德有权就涉案工程之相应价款主张权利，原审判决驳回其诉讼请求，无事实及法律依据，本院应予以纠正。二审期间，张永德同意其对涉案工程的权利由**享有，系其权利的放弃，本院予以准许。故此，第一、二、三份合同所涉工程价款均应由上诉人享有。

关于涉案工程价款，上诉人主张三份合同均系包死价工程，总价款共计2002795元。两被上诉人虽对此不予认可，辩称双方未对工程价款进行最终结算，但未提供涉案工程存在增减工程量的情况，对其辩称亦未提供其他有效证据予以佐证，本院不予采信。因双方第一份合同载明“工程价款为114万元（包工包料一次性包死）”、第二份合同载明“工程造价为56000元”、第三份合同载明“承包方式为包工包料包设计，工程价款为806795元”，故此，根据三份合同约定内容及涉案合同实际履行情况，本院认为涉案三份合同所对应工程均系固定价款工程，涉案工程总价款共计2002795元。

关于已支付工程款数额，上诉人主张两被上诉人共支付工程款1462700元，两被上诉人辩称已支付工程款数额为1562700元。双方争议在于2012年3月9日两被上诉人是否曾向上诉人支付10万元现金。对此，上诉人主张2012年3月9日其出具收据载明的款项，与2012年3月10日收到的银行转帐是同一笔款，是先打的收条，后两被上诉人支付的款项。虽然两被上诉人辩称2012年3月9日、10日的付款情况和之前先打收条，后支付款项的交易习惯不相同，但对于2012年3月10日其通过银行向上诉人转帐10万元后，上诉人为何没有向其出具收据，未能做出合理解释。对于10万元现金的交付问题，两被上诉人亦未提供有效证据予以证实，且其对于该10万元现金来源的陈述前后矛盾。故两被上诉主张2012年3月9日向上诉人支付10万元现金，证据不足，本院不予支持。故此，本院确认已付工程款数额为1462700元，尚欠540095元。

关于涉案工程交付使用问题，上诉人主张工程交付时间为2012年7月12日，但未提供有效证据予以证实，且两被上诉人亦不予认可，故上诉人该主张，本院不予支持。对此，两被上诉人虽辩称上诉人未完工就撤离了现场，后其又找他人进行的施工，但其该辩称未提供有效证据予以佐证，本院不予采信。但鉴于两被上诉人认可涉案工程已于2012年8月28日投入使用，故对上诉人支付工程欠款之主张，本院予以支持。

仝清科作为静鑫公司的法定代表人，其签订涉案合同的行为应系代表静鑫公司的职务行为，故静鑫公司应承担支付涉案工程款的义务。上诉人主张仝清科承担连带清偿责任，证据不足，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实不清，判决不公，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销济南市市中区人民法院（2014）市民初字第3722号民事判决；

二、被上诉人济南静鑫酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人**工程款540095元及利息（以540095元为基数，按按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年8月28日起至本判决生效之日止。）

三、驳回上诉人**的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9200元，二审案件受理费9200元，均由被上诉人济南静鑫酒店有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高希亮

审判员　　任志勇

审判员　　贺强谟

二〇一五年十一月十日

书记员　　吕淑慧