某某与上海静安区建设总公司劳动合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）沪二中民三（民）终字第261号

上诉人（原审原告）***。

被上诉人（原审被告）上海静安区建设总公司。

法定代表人李春农。

委托代理人郑幸福，上海市中信正义律师事务所律师。

委托代理人诸惠平，上海市中信正义律师事务所律师。

上诉人***因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2013）静民一（民）初字第1847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***，被上诉人上海静安区建设总公司（以下简称静安建设公司）的委托代理人诸惠平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，1984年2月，***进入静安建设公司工作，1996年双方签订无固定期限劳动合同。2010年9月27日，静安建设公司原副总经理瞿幼棣签发任命通知，任命***为本市静安区常德路XXX号外墙节能减排改造工程的项目经理。2010年11月15日14时许，因电焊工在脚手架上违规实施电焊作业，引发大火，发生特别重大火灾事故。2010年11月17日，***因涉嫌犯重大责任事故罪被取保候审，次日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。2011年8月2日，上海市第二中级人民法院作出一审判决，判处***有期徒刑二年，缓刑三年。宣判后，***即当庭释放。之后，***不服一审判决，向上海市高级人民法院上诉。2011年8月31日，上海市高级人民法院终审裁定，驳回***上诉，维持一审判决。

2012年4月5日，静安建设公司作出书面解除通知书，以***在被任命为教师公寓节能减排改造项目的项目经理后，未尽职责造成重大火灾责任事故，并被刑事处罚为由解除了双方的劳动合同。之后，静安建设公司以邮寄形式向***送达了该通知书。

2013年4月25日，***向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项同本次诉讼。2013年4月27日，该仲裁委员会以***请求已超过仲裁申请时效为由，不予受理。***不服该仲裁决定，遂起诉至原审法院，要求：1、依法判决***不具有项目经理岗位合同；2、依法判决***不具有一级项目经理资质的岗位能力；3、依法判决静安建设公司支付***“世博奖励”人民币（以下币种均为人民币）1，000元、平安志愿者公交站点驻点守护奖励1元、***家属医疗费报销698元、历年调休单48天的折价款5，000元、2010年住院保险赔付500元、2011年因医保被封存而二次住院手术费15，946.20元以及因拖欠支付上述费用的25%的赔偿金5，786.30元；4、依法判决静安建设公司在劳动关系存续期内拖欠工资和社会保险，双倍支付***2011年1月至2012年4月的工资374，016元（以2010年上海市平均月工资3，896元的三倍计算16个月）；5、静安建设公司支付***违法解除劳动合同的赔偿金280，512元（以2010年上海市平均月工资3，896元的三倍计算）。审理中，静安建设公司表示，对于***的第三项诉讼请求中涉及的除了25%赔偿金的款项，虽然按照法律规定并非应由静安建设公司承担，但考虑到具体情况，静安建设公司愿意支付。

原审法院另查明，***不服仲裁决定，于2013年5月13日向原审法院起诉，原审法院以（2013）静诉前调字第2028号诉调案件予以立案。

原审审理中，双方确认***2010年全年收入约220，000元。

原审法院根据双方的诉辩称意见，归纳本案争议焦点如下：

（一）***诉讼是否超过了仲裁申请时效？

***认为，***收到解除通知书的时间是2012年5月3日，根据规定，并未超过仲裁申请时效。***为证明其主张，提供了邮寄信封和电脑截屏，上记载***收到信件的时间为2012年5月3日。

静安建设公司认为，至少从解除通知的时间看，静安建设公司解除劳动合同的时间是2012年4月5日，***在次年4月25日申请仲裁已经超过了仲裁申请时效。静安建设公司未举证。对***提供的证据，静安建设公司表示对真实性不予认可，同时静安建设公司邮寄给***通知，***何时收到，经静安建设公司向邮局查询，因超过一年时间，无法查询。

原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，首先，静安建设公司未能提供证据证明***收到解除劳动关系书面通知时间；其次，从***提供的证据看，虽然电脑截屏为照片打印件，但该打印件的时间能与信封中反映的时间相印证，故原审法院采信***陈述，确认静安建设公司解除劳动合同通知书送达***的时间为2012年5月3日。现***在2013年4月25日向仲裁委员会申请仲裁，显然未超过一年的仲裁申请时效。

（二）***要求依法判决***不具有项目经理岗位合同以及不具有一级项目经理资质的岗位能力的诉讼请求，是否应予支持？

***认为，其并不具有相应的能力和资质，故坚持要求支持其该二项诉讼请求。静安建设公司认为，关于***的第一、二项诉讼请求，因该事实已经刑事判决认定，静安建设公司也不予同意。

原审法院认为，从该两项诉讼请求的实质看，***提出的是确认之诉。而确认之诉是指民事权利主体向人民法院提出确认其与争议的对方当事人之间存在或不存在一定法律关系的请求。本案中，***、静安建设公司之间在1996年签订了无固定期限劳动合同，亦即是双方之间存在的法律关系是劳动法律关系。而现***主张的该两项诉讼请求所要确认的项目经理岗位合同、一级项目经理资质的岗位能力究其实质是***在静安建设公司履行劳动合同期间，是否具有岗位能力、是否存在岗位变动等，这是对于法律事实的确认，而不是要求确认权利义务关系，故该两项诉讼请求，不能成为一个独立的确认之诉。故***提出的该两项诉讼请求，因不属人民法院受理案件的范围，原审法院不予处理。

（三）静安建设公司是否应双倍支付***2011年1月至2012年4月的工资？

***认为，在一审判决***缓刑后，***即与静安建设公司工会主席联系，其称工资是上级领导要求暂缓发放的，并安排***在家好好休息，不用上班。但在2012年5月，静安建设公司就解除了与***的劳动合同，故***认为静安建设公司恶意拖欠工资。***为证明其主张，提供了以下证据：1、2011年1月4日静安建设公司领导班子会议记录，为证明停发***工资并非上级领导的意见；2、2011年8月3日***与静安建设公司工会主席应庸吉的通话记录，为证明其是应工会主席的要求在家休养，工资暂缓发放；3、2011年9月1日***与静安建设公司工会主席应庸吉的通话记录，为证明该工会主席明确要求***有困难找其，并再次明确工资是暂时性停发；4、2012年1月20日***与静安建设公司工会主席应庸吉的通话记录，为证明工会主席称如何解决***的问题还未汇报，但保证二周内解决。

静安建设公司认为，事发后，静安建设公司涉案人员并非仅仅***一人。当时按照相关规定，对于***在内的人员因还属于犯罪嫌疑人，所以工资是暂停发放的，是否发放要待案件判决之后，如果认定有罪，暂停期间的工资就不再支付。现根据生效的刑事判决，***被认定有罪，故按照规定，静安建设公司不应再发放***工资。现综合考虑到***的具体情况，静安建设公司同意按照2010年上海市平均月工资3，896元标准支付***2011年9月至2012年4月期间的工资。对***提供的证据，静安建设公司表示：1、对证据1认为，真实性没有异议；2、对证据2至4认为，该工会主席无权代表静安建设公司作出要求***休养，以及作出相应的承诺。

原审法院认为，劳动者因涉嫌违法犯罪被拘押或者其他客观原因，使劳动合同中止履行的，用人单位不再支付劳动者工资。现2011年1月至2011年8月2日期间，***因涉嫌犯罪被拘押，该期间双方之间的劳动合同中止，静安建设公司无需向***支付工资。2011年8月3日至8月31日，虽***因一审被判处缓刑而当庭释放，但在该期间内，因该一审判决尚未发生法律效力，双方之间的劳动合同客观上也无法恢复履行，故该期间内静安建设公司亦无需向***支付工资。至于2011年9月至2012年4月期间，现静安建设公司同意按2010年上海市月平均工资3，896元的标准支付31，168元，原审法院照准。至于***要求静安建设公司按照2010年上海市月平均工资3，896元的三倍支付该期间的工资以及要求双倍支付的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院难以支持。

（四）静安建设公司是否应支付***违法解除劳动合同的赔偿金？

***认为，虽然按照劳动合同的相关条款的约定，静安建设公司确有行使解除劳动合同的权利，但静安建设公司不应该将这种权利的行使擅自扩展到永久的、可随时兑现的状态。现静安建设公司在时隔多月之后才解除，显然违法，故要求静安建设公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

静安建设公司认为，静安建设公司解除与***的劳动合同是基于***受到刑事处罚，故静安建设公司解除行为合法，不同意***的该项诉讼请求。

原审法院认为，按照法律规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，***在2011年8月31日被上海市高级人民法院终审判处缓刑，静安建设公司基于该事实，解除与***的劳动合同并无不当，***要求静安建设公司支付违法解除赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院难以支持。至于***所述的理由，鉴于法律并未规定，在可以解除情形存在后，必须立即或者在一定期间内作出解除的行为，否则视为解除情形消失，故***该项理由，原审法院难以采信。

综上所述，原审法院认为，***要求依法判决***不具有项目经理岗位合同以及依法判决***不具有一级项目经理资质的岗位能力的诉讼请求，应不属于人民法院处理范围，原审法院不予处理。静安建设公司自愿支付***“世博奖励”1，000元、平安志愿者公交站点驻点守护奖励1元、***家属医疗费报销698元、历年调休单48天的折价款5，000元、2010年住院保险赔付500元、2011年因医保被封存而二次住院手术费15，946.20元以及2011年9月至2012年4月工资31，168元，原审法院予以准许。至于***其余诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条第（六）项的规定，作出判决：一、上海静安区建设总公司于本判决生效之日起十日内支付***“世博奖励”人民币1，000元、平安志愿者公交站点驻点守护奖励人民币1元、***家属医疗费报销人民币698元、历年调休单48天的折价款人民币5，000元、2010年住院保险赔付人民币500元、2011年因医保被封存而二次住院手术费人民币15，946.20元；二、上海静安区建设总公司于本判决生效之日起十日内支付***2011年9月至2012年4月工资人民币31，168元；三、***要求依法判决上海静安区建设总公司支付***因拖欠支付“世博奖励”人民币1，000元、平安志愿者公交站点驻点守护奖励人民币1元、***家属医疗费报销人民币698元、历年调休单48天的折价款人民币5，000元、2010年住院保险赔付人民币500元、2011年因医保被封存而二次住院手术费人民币15，946.20元的25%的赔偿金人民币5，786.30元的诉讼请求，不予支持；四、***要求依法判决上海静安区建设总公司在劳动关系存续期内拖欠工资和社会保险，双倍支付***2011年1月至2012年9月的工资（以2010年上海市平均月工资人民币3，896元的三倍计算）的诉讼请求，不予支持；五、***要求依法判决上海静安区建设总公司支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币280，512元（以2010年上海市平均月工资人民币3，896元的三倍计算）的诉讼请求，不予支持。

原审判决后，***不服，向本院提起上诉。

***上诉称，1、双方于1996年订立无固定期限劳动合同后，其一直在技术质量科工作，先后担任资料质监员、科长助理、副科长等职，期间静安建设公司与其签订了数份岗位聘约。2010年9月底，其被任命为“教师公寓建筑节能改造工程”项目经理，但静安建设公司未变更其岗位聘约内容，也未提供项目经理必须的工作条件，更没有授予任何工作权限，故该任命是无效的。静安建设公司冒用其名义申领了《一级建造师临时执业证书》，其并不具备一级项目经理资质，故不具有相应岗位能力；2、2011年8月3日其被释放后，静安建设公司工会主席、党委副书记应庸吉要求其在家休养，工资暂缓发放，此并非应庸吉的个人意见，而是代表公司作出的承诺。根据双方劳动合同的约定，劳动合同应于2011年8月31日终审刑事裁定作出后即行解除，但静安建设公司在此后一直与其协商变更岗位、调整工资待遇，并无解除劳动合同的意思表示，在协商无法达成一致的情况下，静安建设公司最终在半年多后单方面解除了劳动合同，其认为静安建设公司系违法解除应给予其双倍经济补偿；3、静安建设公司恶意拖欠其2011年1月至2012年4月期间的工资，应予补发。2010年其月平均工资为20，000元，故其对原审判决核准的补发工资基数即2010年上海市平均月工资3，896元有异议。综上，***同意原审判决主文第一项，请求撤销原审判决主文第二至五项，依法改判支持其原审相关诉讼请求，并请求对其原审第一、二项诉讼请求作出处理。二审期间，***增加诉讼请求，要求静安建设公司支付2011年1月至2012年4月期间拖欠工资的37.5%赔偿金，为其补缴2011年1月至2012年4月期间的社会保险，确认企业年金的权属问题，并要求静安建设公司支付违法解除劳动合同双倍经济补偿的50%额外经济补偿金。

静安建设公司辩称，1、***在原审中的第一、二项诉讼请求与本案劳动争议无关，不属于劳动争议的审理范围；2、静安建设公司同意按2010年上海市平均月工资3，896元支付***2011年9月至2012年4月期间的工资31，168元。对***原审第三项诉讼请求中关于25%赔偿金的部分，不同意支付；3、***因犯重大责任事故罪被依法追究刑事责任，静安建设公司就此解除与其的劳动合同符合法律规定，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，静安建设公司表示同意原审判决，对于***二审中增加的诉讼请求不予答辩，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

上述事实，有无固定期限劳动合同、（2011）沪二中刑初字第81号刑事判决书、（2011）沪高刑终字第96号刑事裁定书、解除劳动合同通知及邮寄信封、电脑截屏、静劳人仲（2013）通字第35号通知书及双方当事人的陈述等为证。

本院认为，法律规定，原告起诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围。***请求判决其不具有项目经理岗位合同、不具有一级项目经理资质的岗位能力的诉讼请求，其实质是要求确认***在静安建设公司工作期间是否存在项目经理的岗位变更、是否具有项目经理的岗位能力，此系对法律事实的确认，并非要求对权利义务关系的确认，故上述诉讼请求不属于人民法院民事案件的受理范围，本院不予处理。

关于2011年1月至2012年4月期间的工资，本院认为，***因涉嫌犯重大责任事故罪，在2011年1月至2011年8月2日期间被拘押，双方劳动合同在该期间暂时停止履行，静安建设公司不承担劳动合同规定的相应义务，故无需支付***工资。2011年8月3日一审刑事判决宣判后***被当庭释放，但鉴于***不服，提起上诉，该刑事判决直至2011年8月31日经二审终审裁定后才发生法律效力，在此期间双方劳动合同客观上亦无法恢复履行，静安建设公司亦无义务向***支付工资。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。对于2011年9月至2012年4月期间的工资，现静安建设公司同意按2010年上海市月平均工资3，896元的标准支付，共计31，168元，于法不悖，本院予以准许。***要求静安建设公司双倍支付2011年1月至2012年4月的工资（以2010年上海市平均月工资3，896元的三倍计算），缺乏依据，本院不予支持。

关于***主张的静安建设公司违法解除劳动合同的事实是否存在的问题，本院认为，我国《劳动合同法》规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。根据静安建设公司2012年4月5日对***作出的解除劳动合同通知的记载，该公司系因***犯重大责任事故罪，于2011年8月31日被终审判处有期徒刑二年，缓刑三年，而与其解除劳动合同的。静安建设公司作出的解除决定符合法律规定，不存在违法解除的情形。***上诉称，劳动合同应于2011年8月31日终审刑事裁定作出后即行解除，但静安建设公司在此后一直与其协商变更岗位、调整工资待遇，在双方无法达成一致的情况下，静安建设公司最终在半年多后单方面解除了劳动合同，该行为不合法。对此，本院认为，***关于双方劳动合同应于终审刑事裁定作出后即行解除的主张，缺乏法律依据，静安建设公司于2012年4月5日作出解除合同决定，并无不妥之处。故原审判决对***要求静安建设公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。

双方当事人对原审判决主文第一项均无异议，本院一并予以维持，***另外要求静安建设公司支付25%的赔偿金的主张，缺乏依据，本院不予支持。鉴于二审审理范围基于原告一审诉讼请求，对***二审期间增加的诉讼请求，即要求静安建设公司支付2011年1月至2012年4月期间拖欠工资的37.5%赔偿金，为其补缴2011年1月至2012年4月期间的社会保险，确认企业年金的权属问题，并要求静安建设公司支付违法解除劳动合同双倍经济补偿的50%额外经济补偿金，本院不予处理。综上，原审认定事实清楚，所作判决正确，本院予以维持。***的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持（不予处理的除外）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　茅维筠

代理审判员　　杨　力

代理审判员　　杨　艳

二〇一四年五月十二日

书　记　员　　吴艳妮

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。