南通光华建筑工程有限公司、聊城睿晟通风设备有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁15民终1808号

上诉人（原审被告）：南通光华建筑工程有限公司，住所地：江苏省如东县掘港镇珠江路118号光华大厦。

法定代表人：储开俊，总经理。

委托诉讼代理人：崔静，山东智祥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：聊城睿晟通风设备有限公司，住所地：山东省聊城市经济开发区韩集镇。

法定代表人：纪昌海，总经理。

委托诉讼代理人：李阳阳，山东联森律师事务所律师。

上诉人南通光华建筑工程有限公司（以下简称南通光华公司）因与被上诉人聊城睿晟通风设备有限公司（以下简称聊城睿晟公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2021）鲁1502民初10494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南通光华公司的委托诉讼代理人崔静，被上诉人聊城睿晟公司的法定代表人纪昌海及其委托诉讼代理人李阳阳，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人南通光华公司的上诉请求：1.请求法院依法撤销聊城市东昌府区人民法院（2021）鲁1502民初10494号民事判决，判决南通光华公司支付聊城睿晟公司工程款6864.39元或将案件发回重审。2.请求法院判决一、二审诉讼费用由聊城睿晟公司承担。事实和理由：一、一审判决认定案件事实错误。1、一审法院认定聊城睿晟公司提交的出库单载明材料总量为2399.08平方，材料款及安装费用共计284549.3元，进而认定南通光华公司向聊城睿晟公司实际发送材料数量2399.08平方，材料款及安装费（风管、风机、风阀）共计284549.3元系认定事实错误。2021年3月20日，南通光华公司作为定制方与聊城睿晟公司作为承揽方签订加工安装合同，约定由聊城睿晟公司作为禾苗儿童成长中心（海韵幼儿园）安装风管风机等，并约定产品名称、数量、金额，安装产品结算方式为按实结算等。在施工过程中，南通光华公司多次明确告知聊城睿晟公司总平方量以实际安装为准，需要双方现场核对，实量实算。完工后，聊城睿晟公司单方核算总平方量为2061.8平方，聊城睿晟公司与其施工组结算总平方量为1900平方。南通光华公司根据现场实际测量核算总平方量为1861.99平方，均不是一身判决认定的2399.08平方。一审法院在没有进行实际调查和鉴定的基础上随意认定是错误的。本案施工平方量完全可以现场实际测量得出，对于凭空多出的平方量，南通光华公司不应支付工程款。2、一审判决认定南通光华公司通过银行转账共支付聊城睿晟公司材料费99800元，2021年7月7日双方对于安装费（即代发工人工资）进行结算，南通光华公司已支付安装费用55000元，欠付46000元，进而认定南通光华公司已支付材料款99800元，支付安装费用55000元，两项合计154800元，故南通光华公司欠付聊城睿晟公司材料费及安装费129749.3元是事实认定错误。南通光华公司分多次向聊城睿晟公司支付工程款（包括代发工人工资）共计195428元，对此南通光华公司在一审中提供了收据和转账凭证予以证明，共计154800元。3、因聊城睿晟公司自身原因造成工程延期，使南通光华公司受到业主罚款20000元，南通光华公司代聊城睿晟公司购买1000元辅材，还有南通光华公司代聊城睿晟公司支付运费2200元，三项合计23200元均应当在工程款中予以扣除。二、一审判决南通光华公司承担违约金适用法律错误。聊城睿晟公司延误工期系违约方，南通光华公司并没有违约，不应支付违约金，并且一审法院判决的违约金数额过高。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法改判支持南通光华公司的上诉请求。

被上诉人聊城睿晟公司辩称：一、一审认定聊城睿晟公司向南通光华公司供材料款及安装费共计284549.3正确。首先，南通光华公司与聊城睿晟公司签订的合同第三条明确约定采购数量以厂家出库单为准以及合同第七条约定货到工地南通光华公司支付30%的金额，在纪昌海于2021年4月18日通过微信向孙亚军发送涉案合同的截图也是称合同上面写着货到现场你们支付30%，孙亚军也未提出任何异议。而南通光华公司分别于2021年4月19日、2021年5月4日、2021年5月25日在货到后向聊城睿晟公司支付35000元、28500元、16300元，该付款数额与聊城睿晟公司三份出库单载明的货物金额117925.5元、95009.6元、54424.2元的30%相对应。其次，在纪昌海于2021年4月19日通过微信向孙亚军发送的付款明细照片中也列明了发货1052.08平方、金额117925.5元，按合同应付35377.65元，该数额与南通光华公司4月19日实际支付的35000相吻合。另外，在纪昌海于2021年5月23日向孙亚军发送南通发货明细表中也是列明发货488.9平方、金额54424.2元，该数额的30%也与南通光华公司5月25日实际支付的16300元相吻合。最后，纪昌海通过微信向孙亚军发送的日期为2021年5月4日以及2021年5月24日的收据也载明了收款数额为30%的货款。故无论是依据合同约定的30%的比例及实际付款金额计算，还是依据纪昌海与孙亚军的聊天记录均可得出聊城睿晟公司向南通光华公司供材料2399.08平方，材料款及安装费共计284549.3元的事实。二、南通光华公司仅向聊城睿晟公司支付了154800元。聊城睿晟公司收到南通光华公司银行转款共计99800元，另外关于南通光华公司代发工人工资，聊城睿晟公司只在2021年7月7日纪昌海签字的人工结算单中确认由南通光华公司代发工人工资为55000元。除南通光华公司代付55000元之外的款项聊城睿晟公司并没有收到，南通光华公司未举证证明。三、南通光华公司因逾期付款构成违约。因涉案工程已于2021年7月12日完工，依据双方签订的合同第七条的约定安装完成南通光华公司支付总合同金额的90%，南通光华公司逾期支付款的行为已经构成违约，至于南通光华公司所称违约金过高的问题，其在一审时明确对违约金的计算标准并无异议，故不存在违约金数额过高的问题。综上，一审认定事实及适用法律正确，请求人民法院驳回上诉请求，维持原判。

聊城睿晟公司向一审法院起诉请求：1.判令南通光华公司向聊城睿晟公司支付加工安装费139585.85元；2.判令南通光华公司支付聊城睿晟公司利息；3.判令南通光华公司违约，定金10000元不予返还，同时应向聊城睿晟公司支付违约金，违约金以111147.26元（284385.85×90%-144800）为基数，自2021年7月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率的4倍计算至实际还款之日止；以28438.5元为基数，自2022年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率的4倍计算至实际还款之日止；4.诉讼费由南通光华公司承担。

一审法院认定事实：2021年3月20日南通光华公司（定作方、甲方）与聊城睿晟公司（承揽方、乙方）签订《加工安装合同》，合同编号为：20210320，合同约定：第一条、加工物、数量、金额、交货期限。产品名称有镀锌钢板风管，型号：1.2mm，单价78，型号1.0mm单价71，0.75mm为62、0.6mm，单价55，备注按实结算，风管安装费用37元/平，风机安装70元/号，风阀安装费用40元/个，不含税不含运费。第二条，甲方提供图纸，乙方按图纸及辖区国标标准加工安装，提供原材料质保书。如果现场和甲方提供图纸不符，造成风管和风机不能安装，所产生的所有货款和安装费用由甲方负担。备注：工程名称：如东县城富春江路南侧、太行山路西侧三号地块禾苗儿童成长中心（海韵幼儿园）新建项目。第三条：采购数量以厂家出库清单为准，如有不符，请现场及时以书面形式提出。第四条：货物运输地点：乙方负责找车将货物运送到工地，货物出厂即合格，运费甲方支付。第五条：包装标准：乙方通用标准，不得损害产品质量及外观。第七条：付款方式：此合同签订后，甲方预付10,000元作为定金，乙方收到定金后组织生产，货到工地甲方支付总合同金额的30%，安装完成后甲方支付总合同货款金额到90%，安装完成15日内甲方组织验收，逾期不验收视为验收合格。剩余总合同金额的10%在农历年2021年12月31日支付。逾期付款，按合同总金额每日0.5%支付违约金。第八条：交货日期，自收到定金之日起10天内送到甲方指定工地。安装时间，货到场地后3天内人员进场，30天内完成风管安装不含机房，40天全部完工，如果因为甲方风机风阀不能及时到达工地，工期必须顺延，同时甲方必须支付乙方安装完成部分货款金额的90%。

合同签订后，南通光华公司向聊城睿晟公司支付1万元定金，聊城睿晟公司于2021年4月16日向南通光华公司发送货物，聊城睿晟公司发送货物前制作出库单并发送给南通光华公司进行核对，要求按合同约定支付相应货款。聊城睿晟公司提交的出库单载明材料总数量为2399.08平方，材料款及安装费共计284549.3元。2021年7月12日，聊城睿晟公司将风管和风机、风筏安装完毕，现南通光华公司已投入使用。南通光华公司通过银行转账共支付聊城睿晟公司材料费99800元。2021年7月7日，双方对安装费（即代发工人工资）进行结算，南通光华公司已支付安装费55000元，欠付46000元。

南通光华公司庭后补交明细3张，拟证明2021年7月7日前代付工资55000元、2021年4月支付7628元、2021年7月7日后代付工资35000元，共支付安装费97628元。聊城睿晟公司质证称双方于2021年7月7日对安装费进行了结算，南通光华公司仅支付55000元，而南通光华公司提交的明细载明的日期为4月份，该明细与本案无关，即使为代发工资也应包含在55000元。

一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。本案聊城睿晟公司与南通光华公司签订《加工安装合同》，系双方真实的意思表示，对双方具有约束力。聊城睿晟公司按照约定向南通光华公司发送材料并安装完毕，南通光华公司应当按照约定支付合同价款。南通光华公司辩称其工作人员在不知情的情况下与聊城睿晟公司签订了“以实际收货清单为准”的合同，与初期商定的“按实结算”相违背，存在霸王条款，认为聊城睿晟公司有欺诈行为。一审法院认为，双方的微信聊天内容显示在合同履行过程中，聊城睿晟公司于发货前将出库单发给南通光华公司进行核实，如无异议要求按照合同约定支付相应货款，而南通光华公司收到后均未提出异议，且履行了部分付款义务，即南通光华公司对合同的内容是明知的。故南通光华公司辩称合同中存在欺诈情形的理由不成立，一审法院不予采信。

聊城睿晟公司向南通光华公司实际发送材料数量2399.08平方，材料款及安装费（风管、风机、风阀）共计284549.3元。南通光华公司已支付材料款99800元（含定金10000元），支付安装费用（即工人工资）55000元，两项合计154800元。故南通光华公司欠付南通光华公司材料费及安装费129749.3元。

合同约定安装完成后甲方支付总合同货款金额到90%，逾期付款，按合同总金额每日0.5%支付违约金，聊城睿晟公司于2021年7月12日安装完毕，南通光华公司应自2021年7月13日起应向聊城睿晟公司支付至合同价款的90%，南通光华公司逾期付款，构成违约，应向聊城睿晟公司支付违约金。因双方约定的违约金过高，聊城睿晟公司主动调整违约金计算标准及计算方式，即以111147.26元（284385.85×90%-144800）为基数，自2021年7月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率4倍计算至实际付款之日止；以28438.5元为基数，自2022年1月1日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率4倍计算，不违反法律规定，一审法院予以准许。

关于南通光华公司抗辩应从欠付的费用中扣除罚款2万元，聊城睿晟公司不予认可，且南通光华公司亦未举示证明该罚款是由聊城睿晟公司自身原因产生且南通光华公司已实际支付，南通光华公司仅提交罚款通知书不能充分证明其主张，对其抗辩理由，一审法院不予采信。南通光华公司可待证据充分后另行主张。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下：一、南通光华建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付聊城睿晟通风设备有限公司材料款及安装费用129749.3元；二、南通光华建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付聊城睿晟通风设备有限公司逾期付款违约金，以111147.26元为基数，自2021年7月16日起至实际还款之书本日止；以28438.5元为基数，自2022年1月1日起至实际还款之日止，均按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4倍计算；三、驳回聊城睿晟通风设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4058元，减半收取2029元，由聊城睿晟通风设备有限公司负担1447元，由南通光华建筑工程有限公司负担582元。

二审中，南通光华公司提交了如下证据：一、南通光华公司工作人员沈建飞与聊城睿晟公司工作人员纪昌海的微信聊天记录光盘1张及打印件32页，拟证明在纪昌海所说的四次送货的时间中，沈建飞从未收到聊城睿晟公司的货物清单。二、南通光华公司工作人员沈建飞与证人范某的微信聊天记录截屏打印件11份，拟证明2021年8月31日16时30分，范某将其与纪昌海的涉案工程通风管道人工结算单发送给沈建飞，该结算单显示2021年7月7日进行结算，风管安装面积为1900平方，已付工资55000元，剩余工资46000元。与聊城睿晟公司一审所说的施工2399.08平方截然不同，根本不是2399.08平方。三、涉案工程竣工结算总价单1份，拟证明经江苏正源工程项目管理有限公司现场勘查涉案工程风管施工面积为1861.99平方，结合涉案合同约定的材料单价及工人费得出涉案工程总造价224492.39元。四、涉案工程照片打印件3张，拟证明涉案风管安装工程系非隐蔽工程，现场风管安装量完全可以勘测得出。五、南通光华公司工作人员孙亚军与聊城睿晟公司工作人员纪昌海的微信聊天记录光盘1张、打印件58页，拟证明聊城睿晟公司的第一批四个工人工资许子荣2267元、尚洪水1787元、刘振江1787元、张大海1787元，共计7628元已经由南通光华公司代发，第四次运费2200元由南通光华公司承担。南通光华公司并未收到聊城睿晟公司一审中所说的5月1日、5月20日、6月19日的发货清单。六、南通光华公司通过农民工工资专户代发农民工工资结果详情系统打印件12份及总结表1份共计代发涉案工程第一批农民工许子荣、刘振江、尚洪水、张大海总计工资7628元，2021年7月份代发农民工刘来政工资5000元，南通光华公司工作人员孙亚军代付给聊城睿晟公司人员范某工程款的银行付款凭证1份，金额20000元，微信聊天记录截屏1份金额8000元，拟证明南通光华公司向聊城睿晟公司共计支付工程款40628元。七、范某与孙亚军微信聊天记录打印件一份，拟证明涉案合同中约定涉案工程由聊城睿晟公司施工时含角铁等辅材，但在现场施工时辅材不充分的情况下代班范某让孙亚军购买了近一千元的辅材，该辅材款应当由聊城睿晟公司支付。

聊城睿晟公司经质证认为：一、证据一不属于新证据，聊城睿晟公司在一审时已经提交且出示了原始载体。根据纪昌海与沈建飞及孙亚军的聊天记录，在每次供货后，纪昌海都通过微信将出库单以微信图片或表格的形式发送给二人，该三次出库单的数量为2399.08平方。至于南通光华公司所称的向其发送的与该数额不符的照片，通过与沈建飞的聊天记录可以看出，至工程结算时，南通光华公司一直推脱，不与聊城睿晟公司结算。聊城睿晟公司无奈，按照南通光华公司的意思自行计算了工程量，并将计算的图片发送给了南通光华公司，但该工程量与合同约定以及出库单的数量并不相符。二、对证据二的真实性无异议，即使真实，其也不应作为本案证据。至工程结束后，范某也一直与沈建飞联系，甚至还联系工程量的问题以及进行工资发放，并不能证明与本案有关。三、对证据三的真实性无异议，系南通光华公司单方制作。另外，江苏正源工程项目管理有限公司竣工造价并不能作为南通光华公司与聊城睿晟公司之间的结算依据，因双方之间有明确的合同约定及供货明细。四、对证据四的真实性有异议，无法证明是涉案工程。另外，依据合同约定双方结算方式也是依据出库单为准。五、证据五不属于新证据，聊城睿晟公司在一审时已经提交。六、证据六的真实性由法院核实。一审时，南通光华公司提交的质证意见称2021年4月到2021年7月付55000元，其主张的部分数额在此日期之前属重复计算。依据南通光华公司一审时提交的纪昌海于2021年7月7日签字的人工结算单载南通光华公司明已付工资55000元，未付工资46000元，也就意味着至2021年7月7日经聊城睿晟公司同意代付的工人工资为55000元，此后聊城睿晟公司并没同意南通光华公司代付工人工资，对南通光华公司的付款情况也不知情。南通光华公司提交的与范某的转款记录日期为2022年1月30日，是在南通光华公司提起诉讼之后。在双方产生纠纷后，南通光华公司仍然向他人支付工资，不能作为南通光华公司的付款。2021年7月12日涉案工程完工后南通光华公司所称的部分工人是否为其提供过劳务，聊城睿晟公司也不知情。七、聊天记录不完整，并不能证明代买辅材，因为至2021年6月30日工程已经完工，也无需聊天内容中所涉及的相关材料。

南通光华公司申请证人范某出庭作证，拟证明施工的工程量、现场货物收货情况及收到工程款的情况。证人范某到庭佐证称：范某和聊城睿晟公司是劳务关系。范某是包工头，涉案工程海韵幼儿园是包的纪昌海的活，没有签订书面合同，只是口头约定，大约在2019年4月底或者6月带着约五六个工人进入涉案工程施工，工人名字记不清了。范某在工地负责风管吊装，工人流动不大，接收货物时没有手续，是工人自己卸的。刘来政是范某雇佣的农民工，和纪昌海之间就该工程的人工费还没有结算完成，还欠3000元。现场货物除了第一次货物，一般都是范某接收。南通光华公司的工作人员在现场没有接收过纪昌海所在公司的货物。在现场施工时施工的货物材料基本没有损耗，一般是半成品现场组装吊装。现场货物有发错或者其他错误的情况，但别的工地货物发到那个工地去的很少。范某与纪昌海结算的风管施工量是1900平。南通光华公司人员代付的人工费经过了纪昌海的允许，三方在2021年7月7日商量过这个事情，此后纪昌海没有允许过。2022年1月30日，孙亚军向范某转款8000元是工人工资的余款，范某没有给纪昌海打电话，纪昌海是否允许范某也不知道，是南通光华公司直接付给范某的。范某没有给南通光华公司、孙亚军或者沈建飞提供过劳务，和孙亚军没有关系，是纪昌海让范某找孙亚军要的工资，忘记时间了。

南通光华公司经质证认为：对范某的证言没有异议。南通光华公司作为工程发包方，利用农民工工资专户或者其他方式支付农民工工资是法律所保障的，并且我方支付的农民工工资也是涉案实际存在的工程款，我方代付人工费是没有任何问题。

聊城睿晟公司经质证认为：对证人范某的证言不予认可。证人陈述2021年7月7日之后聊城睿晟公司未同意过南通光华公司代付工人工资，但是在之后聊城睿晟公司问证人为什么不向纪昌海要工人工资而向南通光华公司索要工资的时间，证人却陈述记不清。证人开始拒绝回答是否与孙亚军、沈建军之间是否存在劳务关系，甚至在本案一审判决后孙亚军仍向证人支付8000元，这也不合常理。

对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：南通光华公司提交的证据一、证据五在一审中已经提交，不属于二审新证据。聊城睿晟公司对南通光华公司提交证据二的真实性无异议，本院对于该证据的真实性予以确认。南通光华公司提交的证据三并非由南通光华公司与聊城睿晟公司共同委托江苏正源工程项目管理有限公司出具，不能作为南通光华公司与聊城睿晟公司之间的结算依据。聊城睿晟公司对南通光华公司提交证据四的真实性提出异议，本院对于该证据的真实性不予确认。证人范某称三方在2021年7月7日商量过南通光华公司代付的人工费的问题，截止到2021年7月7日经聊城睿晟公司同意代付的工人工资为55000元，此后纪昌海没有允许过南通光华公司代付人工费。故在聊城睿晟公司未同意代付人工费的情况下，南通光华公司提交的证据六不能证明南通光华公司已向聊城睿晟公司共计支付工程款40628元。南通光华公司提交证据七不完整，不能证明孙亚军已经购买了近一千元的辅材。

二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决认定聊城睿晟公司发送材料总量为2399.08平方米的依据是否充分；二、南通光华公司主张向聊城睿晟公司支付工程款共计195428元的依据是否充分；三、南通光华公司主张的罚款2万元、代聊城睿晟公司购买辅材1000元、支付运费2200元，共计23200元，是否应在工程款中予以扣除；四、南通光华公司是否存在违约行为，一审判决南通光华公司承担的违约金是否过高。

关于焦点一，聊城睿晟公司与南通光华公司签订的《加工安装合同》中已经约定了采购数量以厂家出库清单为准，在合同履行过程中，聊城睿晟公司的法定代表人纪昌海与南通光华公司的工作人员沈建飞、孙亚军之间的微信聊天记录显示，聊城睿晟公司多次要求南通光华公司按照出库清单载明的货物金额支付30%的货款，南通光华公司亦均是按照上述数额支付了30%的货款。且《加工安装合同》还约定了“如有不符，请现场及时以书面形式提出”，南通光华公司在收货后并没有对货物数量不符的情况以书面形式向聊城睿晟公司提出异议，故一审法院依据聊城睿晟公司的出库清单认定发送材料的总量为2399.08平方米并无不当。南通光华公司申请对涉案海韵幼儿园工程的风管安装工程量进行评估，因依据本案现有证据能认定涉案工程的风管安装工程量，故对于南通光华公司的该申请，本院不予准许。

关于焦点二，除一审判决认定的付款154800元外，南通光华公司主张还向聊城睿晟公司付款40628元，其中2021年7月7日之前代付的工人工资55000元已经三方确认，包含在一审法院认定的付款154800元中。2021年7月7日之后，南通光华公司主张已代付的工人工资未经聊城睿晟公司同意，该款不应认定为南通光华公司向聊城睿晟公司支付的工程款。原审判决认定南通光华公司已付工程款的数额为154800元并无不当。

关于焦点三，南通光华公司主张的罚款2万元应由聊城睿晟公司承担，但聊城睿晟公司不予认可，南通光华公司未提交证据证明罚款系由聊城睿晟公司的原因所造成，本院对于南通光华公司的该上诉主张不予支持。南通光华公司主张代聊城睿晟公司购买辅材1000元、支付运费2200元，应在工程款中予以扣除，聊城睿晟公司不予认可，南通光华公司提交的证据不足以证明其主张，本院对于该上诉主张亦不予支持。

关于焦点四，涉案加工安装合同约定了安装完成后南通光华公司支付合同货款金额到90%，涉案工程安装完成的时间为2021年7月12日，南通光华公司逾期付款的行为构成违约。因加工安装合同中约定的违约金为按照合同总金额0.5%/日支付过高，聊城睿晟公司主动调整了违约金的计算标准和方式，该计算标准和方式并不违反法律规定，一审法院予以准许并无不当。

综上，上诉人南通光华公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4059元，由上诉人南通光华建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵曙昉

审 判 员　闫　红

审 判 员　刘　颖

二〇二二年七月二十二日

法官助理　李孟响

书 记 员　魏　然