山东昆达生物科技有限公司、威海威力风机有限公司债权人代位权纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）鲁10民终287号

上诉人山东昆达生物科技有限公司（以下简称山东昆达公司）因与被上诉人威海威力风机有限公司（以下简称威海威力公司）及原审第三人北京中大能环工程技术有限公司（以下简称北京中大公司）债权人代位权纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初3778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东昆达公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人威海威力公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定基本事实错误。1.本案被上诉人威海威力公司无权提起代位权诉讼。按照《合同法》第七十三条规定，威海威力公司行使代位权的前提为第三人北京中大公司怠于行使其对山东昆达公司的到期债权。但一审庭审中，山东昆达公司与北京中大公司均当庭陈述，因北京中大公司设备质量问题，双方多次沟通协商，并对双方之间的债务基本达成一致意见，因此本案并不存在北京中大公司怠于行使到期债权的客观事实。2.北京中大公司对山东昆达公司不享有债权。因北京中大公司设计存在重大缺陷，设备存在严重质量问题，未通过环保部门的验收，其严重违约行为给山东昆达公司造成了严重经济损失，山东昆达公司未向北京中大公司支付涉案脱硫设备合同27万元的质保金及脱销采购安装调试合同45.8万元的未付款，合法合理，北京中大公司对山东昆达公司不享有上述债权。3.本案应按照17%增值税计算山东昆达公司税款损失，一审法院按照未开具增值税发票数额的13%计算税款损失错误。2014年山东昆达公司按照合同约定支付部分设备款，但北京中大公司未按付款金额开具增值税发票，数额为74.2万元，应按照付款时的税率即17%的比例计算山东昆达公司的税款损失。4.一审法院判决山东昆达公司承担案件受理费错误。按照《合同法》第七十三条规定，债权人实现代位权的费用应由债务人承担。本案中，北京中大公司是债务人，一审案件受理费应由其承担，或者从其对山东昆达公司享有的债权中扣除，但一审判决山东昆达公司承担案件受理费错误。二、山东昆达公司有新证据足以证明一审法院基本事实认定错误、判决错误。2020年8月3日，山东昆达公司与北京中大公司就案涉债务债权关系签订了一份《补充协议》，充分证明北京中大公司提供给山东昆达公司的相关设备存在严重质量问题，就山东昆达公司未支付的质保金及部分设备款，第三人不再主张权利，山东昆达公司也不再追究北京中大公司设备质量问题，双方债权债务关系两清。基于北京中大公司对山东昆达公司不再享有债权，因此威海威力公司对山东昆达公司提起代位权诉讼没有事实依据。

威海威力公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决得当，不存在山东昆达公司在上诉状中所称的质量争议。

威海威力公司向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还拖欠工程款72.8万元，并承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年3月10日山东昆达公司与北京中大公司签订脱硫设备合同，合同总金额为270万元，山东昆达公司已经付款243万元，尚欠质保金27万元，并于2013年2月28日给北京中大公司出具欠付质保金欠条一份。2013年10月12日山东昆达公司与北京中大公司签订脱销采购安装调试合同，合同总金额为267万元，已经支付221.2万元，尚欠45.8万元。 因北京中大公司欠付威海威力公司借款，该公司起诉后一审法院依法作出（2018）鲁1003民初5343号民事判决书，判决确认北京中大公司欠付威海威力公司借款610万元及利息，该判决生效后进入执行程序。一审法院作出（2019）鲁1003执108号执行裁定书，冻结山东昆达公司应付给北京中大公司工程款69.8万元。 诉讼中，山东昆达公司对上述合同的签订及履行均无异议，但陈述因北京中大公司设计安装的设备存在重大质量问题，且脱硫效果差，被环保部门处以罚款，第三人的负责人厉日竹委托本公司工作人员与山东昆达公司进行交涉，北京中大公司放弃索要质保金，山东昆达公司放弃向该公司主张赔偿的权利，该脱硫设备合同已履行完毕。2013年10月12日签订的合同依据威海威力公司提交的证据计算，已经按照合同进度付款221.2万元，已付款项中有74.2万元的增值税专用发票北京中大公司未开具，该部分相应税款应予扣除。同时，因该设备脱硝效果极差，且部分设备存在重大质量问题，应再扣除8.18万元的赔偿款。上述款项从威海威力公司主张的72.8万元中扣除后，山东昆达公司应支付北京中大公司款项25万元。 为证实上述抗辩，山东昆达公司提交反驳证据，1、北京中大公司出具的委托书一份，证明因脱硫设备存在质量问题，北京中大公司委托公司员工鲍运克与山东昆达公司协商处理，后山东昆达公司放弃10%的质保金27万元；2、行政处罚决定书、罚款单各一份，证明脱硫设备脱硫效果差，被环保部门处以5万元罚款；3、验收报告一份，证明脱硝设备存在重大质量问题，被告与第三人共同确认扣除合同款3万元，其他质量问题的扣款待修复后另行协商；4、增值税专用发票14张，证明山东昆达公司按照合同约定已付款221.2万元，北京中大公司仅出具114万元增值税发票，未开具发票的相应税款应当予以扣除。另有8.18万元设备故障赔偿款是口头约定，没有证据提供。 经质证，威海威力公司认为委托书系复印件，即便是真实的，处理有关质量问题的时效已过，山东昆达公司应提供一年以内维修费用的单据佐证；行政处罚决定书、罚款单系复印件，即便是真实的，也不能证明是对合同设备未验收进行的罚款，并不涉及脱硫或脱硝工程的质量问题；对14份增值税发票真实性没有异议，其中发票09182295号票据右上角载明了144万元已经开票，剩余74.2万元未开具增值税发票的税款数额应该按现在规定的增值税13%开具税票，税款数额为9.646万元，该部分数额同意从主张的数额中扣除，不应按当时的增值税17%扣除税款。 北京中大公司陈述，公司确实委托员工到山东昆达公司处理处过质保金问题，处理结果未定，27万元质保金应该是扣除了，但无证据证实，未开发票的税款应该按照13%扣除。

北京中大公司述称，一、一审认定事实清楚，判决正确，2011年3月10日山东昆达公司与北京中大公司签订的《脱硫设备合同》已经履行完毕，尚欠质保金27万元，质保期满后，山东昆达公司向北京中大公司出具了欠条，证明双方是债务关系，没有其他任何争议。二、2013年10月12日山东昆达公司与北京中大公司签订了《脱硝采购安装合同》，合同履行后，山东昆达公司支付工程款221.2万元，尚欠45.8万元，北京中大公司也按期完工，山东昆达公司已经接手该设备使用多年，质保期出现质量问题，北京中大公司已经派人处理完毕，不存在任何质量争议。三、北京中大公司与山东昆达公司不存在真实有效的补充协议，北京中大公司与山东昆达公司没有就放弃债权达成协议，综上，原审判决事实清楚，判决正确，维持原判。

一审法院认为，一审法院生效判决确认北京中大公司欠付威海威力公司款项610万元及利息，在该案的执行中一审法院对北京中大公司在山东昆达公司享有的到期债权69.8万元予以冻结。威海威力公司据此提起代位求偿之诉，有事实及法律依据，予以确认。 关于到期债权的数额，一是质保金27万元，山东昆达公司虽抗辩北京中大公司设备存在质量问题予以抵销，但未提供证据证实，北京中大公司代理人虽陈述应该抵销，亦明确表示没有证据证实。故山东昆达公司的该项抗辩，证据不足，不予采纳；二是北京中大公司未开具发票的税款数额的确定，北京中大公司已经收到的款项中有74.2万元增值税发票未开具，该部分应抵扣的税款是山东昆达公司的损失，因税法调整，增值税发票的税额已经调整为13%，故威海威力公司主张按照13%计算税款损失，理由正当，该部分税款数额计算为9.646万元，应从威海威力公司主张的数额中扣除，山东昆达公司的该项抗辩，理由正当，予以采纳；三是山东昆达公司主张的质量问题造成的损失8.18万元未提供证据证实，对该项抗辩不予采纳。综上，威海威力公司主张的款项数额应确认为63.15万元，该部分诉求，证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条规定，判决：一、山东昆达生物科技有限公司应于判决生效后十日内支付威海威力风机有限公司款项63.15万元；二、驳回威海威力风机有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5640元，由原告威海威力风机有限公司负担748元，被告山东昆达生物科技有限公司负担4892元。

本院经审查认为，被上诉人威海威力公司、原审第三人北京中大公司对上诉人山东昆达公司提供的证据一均无异议，该证据能够证明厉日竹系北京中大公司董事长，且有权对外签订公司合同。对于山东昆达公司提交的证据二S01协议及北京中大公司提交的S02协议均系山东昆达公司与北京中大公司签订的，其作为合同签订主体均认可该协议的真实性，本院对上述证据的真实性予以确认。对于上述两份协议与本案的关联性及证明力本院将在判决说理部分予以阐述。 本院二审查明，山东昆达公司与北京中大公司签订的S01、S02协议均系2020年8月3日签订。根据S01协议约定，北京中大公司自愿放弃编号KD20110310合同山东昆达公司欠付的质保金27万元及编号201105-19合同的剩余款项。编号20131011-02合同金额267万元，北京昆达公司已付221.2万元，由于锅炉脱硝效果差且山东昆达公司多台在线监测设备出现故障，同时山东昆达公司已付款74.2万元北京中大公司未开具增值税专用发票，合同剩余未付款项45.8万元，本合同综合以上，剩余未付款项33.18万元。经双方协商，北京中大公司自愿放弃剩余款项，合同履行结束，双方不再向对方主张任何权利。根据S02协议约定，北京中大公司放弃山东昆达公司欠付的质保金27万元及编号201105-19合同的剩余款项。对于前述剩余未付33.18万元，山东昆达公司支付北京中大公司剩余款25万元，北京中大公司主动放弃8.18万元，合同履行结束。S01协议仅限于与威力风机民事诉状使用，该协议签订后，山东昆达公司5个工作日内支付北京中大公司25万元整，北京中大公司出具同等金额收款收据，合同履行结束，双方不再有任何关系，不再向对方主张任何权利。 经查明，截止本案二审期间，山东昆达公司并未按照上述协议约定向北京中大公司支付25万元款项。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为被上诉人威海威力公司向上诉人山东昆达公司提起代位权诉讼有无事实和法律依据，山东昆达公司应否向威力公司支付本案诉争款项。山东昆达公司主张本案不存在北京中大公司怠于行使到期债权的事实，威海威力公司无权代为向山东昆达公司主张债权。为证明其主张，山东昆达公司提交其与北京中大公司签订S01协议，证明双方已不存在欠款。对此，北京中大公司提交了针对上述协议双方另行签订的S02协议，以证明S01协议无效。对此，本院认为，S01协议与S02协议均系山东昆达公司与北京中大公司于2020年8月3日签订的。上述两协议系双方当事人经协商后达成的合意，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效。根据上述两协议的内容，S02协议系对S01协议的变更，合同签订后，山东昆达公司未按协议约定支付款项，尚欠北京中大公司25万元。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权成立为条件，债权的数额应当确定。本案威海威力公司对北京中大公司的债权经生效判决确认，但各方当事人关于北京中大公司对山东昆达公司享有的债权仍存在争议。根据山东昆达公司与北京中大公司的陈述及提交的证据，能够认定山东昆达公司认可北京中大公司对其享有25万元的到期债权。因此，威海威力公司有权行使代位权向山东昆达公司主张权利，山东昆达公司关于威海威力公司无权代位向其主张债权的上诉请求不能成立。对于剩余款项，北京中大公司与山东昆达公司达成合意，北京中大公司予以放弃。本院认为，在北京中大公司与山东昆达公司之间签订的前述S02协议尚合法有效的情况下，仅能够认定北京中大公司对山东昆达公司享有25万元债权，故一审判决认定北京中大公司对山东昆达公司享有到期债权69.8万元，违背了山东昆达公司与北京中大公司之间的合同约定，缺乏事实及法律依据，不能成立。本案威海威力公司主张的款项数额应确认为25万元，该部分诉求应予支持，超出部分缺乏事实及法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人山东昆达公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人山东昆达公司提交证据如下：证据一、北京中大公司工商登记信息一份，证明厉日竹为公司董事长，具有签订公司合同及补充协议的权利，其所签订的合同具有法律效力。证据二、北京中大公司代表人厉日竹与山东昆达公司于2020年8月3日签订的协议编号为20200803-S01的《补充协议》一份，证明双方已不存在欠款，合同履行完毕，山东昆达公司已不欠中大公司任何款项。 经质证，被上诉人威海威力公司对上诉人山东昆达公司提交的证据一没有异议，对证据二有异议，认为该补充协议签订于2020年8月3日，本案一审开庭时间为10月22日，山东昆达公司应在一审开庭时提交已经存在的证据，二审提交不属于新证据，不应予以采信。同时，本案文登区人民法院于2020年7月16日立案，立案后山东昆达公司提出管辖异议，管辖争议经过一、二审裁定，山东昆达公司在此期间签订的新协议不具有法律效力，原审第三人北京中大公司在收到本案的起诉状后，无权对所持有的债权进行新的处分，其放弃债权的处分损害了威海威力公司的合法权利，应属无效处分。北京中大公司对证据一厉日竹的身份无异议，对证据二有异议，认为补充协议系一审诉讼立案后签订的，是无效的，当时是山东昆达公司与其签订该协议，山东昆达公司虽明知本案已立案，但本着合作关系，出于无奈与山东昆达签订了该协议，双方另有一份针对该补充协议的协议。北京中大公司提交山东昆达公司与其于2020年8月3日签订的编号为KD20200803-S02的《补充协议》（以下简称S02协议）一份，该协议系针对山东昆达公司提交的编号20200803-S01的《补充协议》，其中载明20200803-S01号《补充协议》（以下简称S01协议）仅限于威海威力公司的民事诉状使用。该补充协议签订后，山东昆达公司5个工作日内支付北京中大公司25万元。 经质证，上诉人山东昆达公司对原审第三人北京中大公司提供证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该证据证明了双方的真实意思表示，山东昆达公司已不欠北京中大公司款项，双方无任何纠葛，要求撤销一审判决或发回重审、改判，驳回威海威力公司的诉讼请求。被上诉人威海威力公司对上述证据的真实性没有异议，认为S02协议已经推翻了S01协议不欠任何款项的约定，S02协议还可以证实山东昆达公司要支付25万元平息争议，这是对山东昆达公司权益的严重侵害。山东昆达公司的该行为属于妨碍民事诉讼的行为，应予相应处罚。

一、撤销山东省威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初3778号民事判决； 二、上诉人山东昆达生物科技有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人威海威力风机有限公司款项25万元； 三、驳回威海威力风机有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5640元，由上诉人山东昆达生物科技有限公司负担1936元，由被上诉人威海威力风机有限公司负担3704元；二审案件受理费11080元，由上诉人山东昆达生物科技有限公司负担3805元，由被上诉人威海威力风机有限公司负担7275元。 本判决为终审判决。

审判长　　苏丽杰 审判员　　马树芳 审判员　　于　晶

法官助理肖芸芸 书记员刘亚萍