某某与江西忠元建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省芜湖市**区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖0207民初59号 原告：***，男，1966年8月12日出生，汉族，初中文化，农民，住安徽省六安市裕安区。 被告：江西忠元建设工程有限公司，住所地江西省广丰县永丰街道。 法定代表人：绍忠树，总经理。 原告***诉被告江西忠元建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2016年1月6日立案受理后，依法由代理审判员***适用简易程序，于2016年2月2日公开开庭进行了审理。原告***到庭参加诉讼，被告江西忠元建设工程有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2011年6月14日，被告通过招标投标承包了**区飞翔路及支路拓宽改建工程，次日，原告通过被告账户向芜湖市政府第二招标采购代理处交纳了该项目的履约保证金1069267元。同年12月23日，原告与被告签订了《项目承包协议》，被告将其承包的工程交由原告实际施工。2015年7月3日，被告与发包方安徽芜湖**经济开发区管委会就该工程达成调解协议，根据协议约定，被告与**经济开发区管委会解除《建设工程施工合同》，**经济开发区管委会协助被告办理退还履约保证金的相关手续。被告收到履约保证金后，退还**经济开发区管委会多支付的工程款556000元。故被告应当退还原告人民币529284元（1069267元＋利息16017元－工程款556000元）。但履约保证金退还至贵院账户后，被被告的其他债权人提取，造成原告的权利无法实现。原告无奈之下诉至法院，请求法院依法判令被告支付原告代偿款529284元并承担本案诉讼费用。 被告未作答辩，亦未提交证据。 经审理查明：2011年6月14日，被告通过招标投保承包了被告**区飞翔路及支路拓宽改建工程，中标价为21385341.42元，工期为200天。次日，芜湖市第二招标采购代理处开具安徽省行政事业单位资金往来结算票据（票号：NO0006839350），注明收款项目为**经济开发区飞翔路及支路拓宽改造施工的中标履约保证金，金额为1069267元，付款单位为被告江西忠元建设工程有限公司。2011年12月13日，被告（××）与安徽芜湖**经济开发区管委会（××）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为**经济开发区飞翔路及支路拓宽改建工程，合同价款为21385341.42元，工期为200天。双方同时对工程承包范围、工程款支付、竣工验收与结算等均作出了约定。 2011年12月23日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《项目承包协议》，约定：被告将其承包的**经济开发区飞翔路及支路拓宽改建工程交由原告施工完成，工程总造价为21385341.42元，工期为200天；承包方式为包工包料、包质量、包工期、***施工，**亏自负等全面承包方式，原告作为工程项目负责人，代表被告履行被告与建设单位签订的建设工程施工合同；被告收取的工程管理费为贰拾万元；建设单位所付工程款必须汇入公司账户，由被告扣除双方议定的管理费、税费后，余款全部支付给原告作为工程的成本开支；被告需协助原告办理工程投标及施工合同的签订、施工许可证的领取等工作（费用由原告支付）。 上述合同及协议签订后，原告进入施工场地开始施工，后因无法继续施工，原告遂于2012年4月退出施工场地。此后，因与发包方安徽芜湖**经济开发区管委会就涉案工程发生纠纷，被告遂诉至本院，请求法院依法判令解除其与安徽芜湖**经济开发区管委会签订的《建设工程施工合同》、赔偿其损失793822元等，原告作为被告的委托代理人参与了案件审理。2015年7月3日，经本院主持调解，双方达成了一致的调解意见，本院于2015年7月3日作出（2014）**一初字第00778号民事调解书，确认了双方达成的调解意见，即被告与安徽芜湖**经济开发区管委会签订的《建设工程施工合同》于调解协议签订之日起解除；安徽芜湖**经济开发区管委会于调解协议签订之日起20日内协助被告办理申请退还履约保证金的相关手续；被告在收到退还的履约保证金后，立即退还安徽芜湖**经济开发区管委会多付的工程款556000元。2015年7月23日，芜湖市公共资源交易中心将涉案工程的履约保证金1069267元及利息16017元合计1085284元汇入了本院账户。但因被告在本院有其作为被执行人的其他案件，本院以（2015）**字第00163-1号民事裁定书提取了该部分款项。 以上事实，有原告提供的原告身份证复印件、原告与被告签订的项目承包协议原件、被告与安徽芜湖**经济开发区管委会签订的建设工程施工合同原件、履约保证金支付票据复印件、（2014）**一初字第00778号民事调解书原件、徽商银行进账单复印件、（2015）**字第00163-1号执行裁定书原件及原告的当庭陈述在卷作证，本院予以确认。 本院认为：被告通过招投标从安徽芜湖**经济开发区管委会处承包了**开发区管委会飞翔路及支路的拓宽改建工程，后将其承包的工程整体转包给原告施工，双方签订了江西忠元建设工程有限公司《项目承包协议》，约定由原告代表被告履行被告与建设单位签订的建设工程施工合同，承包方式为包工包料，自负盈亏，被告向原告收取管理费，并协助原告办理工程投标及施工合同的签订、施工许可证的领取等工作（费用由原告承担）。从双方签订的承包协议内容来看，原、被告之间实为挂靠关系，原告以被告名义对外承包工程，被告向原告收取一定的管理费，协议履行过程中产生的相关税费、管理费等费用及项目盈亏均由原告自行承担。原、被告之间签订的协议因违反了相关法律规定而无效，但原告已经依照协议约定，支付了被告在办理工程招投标及施工合同的签订、施工许可证的领取等工作过程中所产生的相关费用，该相关费用中即包含了履约保证金1069267元，因协议无效，该部分款项被告应予返还。现被告与发包方签订的建设工程施工合同已经解除，双方就合同履行过程中已经产生的工程款及其他相关费用业已以民事调解书的形式予以确认。2015年7月23日，芜湖市公共资源交易中心将涉案工程的履约保证金1069267元汇入了本院账户，扣除被告应退还给发包方的工程款556000元后，其余款项均应返还原告。但因该款被被告的其他债权人依法提取，导致原告的权利无法实现，造成了原告的损失，对此被告应当予以赔偿，故被告应当赔偿原告损失513267元（1069267元－556000元）。因芜湖市公共资源交易中心多退还的16017元系履约保证金1069267元的利息，该利息为法定孳息，根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，该部分款项也应归原告所有，即被告应赔偿原告损失共计529284元（513267＋16017元）。 据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百一十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 被告江西忠元建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***损失529284元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取4546元，保全费3270元，合计7816元，由被告江西忠元建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 代理审判员　　*** 二〇一六年三月二十八日 书　记　员　　叶　青 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国物权法》 第一百一十六条第二款法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 第四条××非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第1页共6页