北京国际建设集团有限公司、某某美杰建材有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

江西省***市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣02民终283号

上诉人（原审被告）：北京国际建设集团有限公司，住所地北京市西城区南礼士路19号118室。

法定代表人：陈海龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刁拓，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：罗克伟，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***美杰建材有限公司，住所地江西省浮梁县洪源镇龙御华庭商贸物流市场第五幢B单元203号。

法定代表人：宁长金，该公司总经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：吴安平，江西法烁智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石佳，江西法烁智律师事务所律师。

原审被告：江西宇航建设工程有限公司，住所地***市高新区梧桐大道合盛光电产业投资公司4号。

法定代表人：陆军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴昊，上海普若律师事务所律师。

原审被告：吴剑南，男，1962年9月15日出生，汉族，住***市陶阳南路188号东方。

委托诉讼代理人：吴昊，上海普若律师事务所律师。

上诉人北京国际建设集团有限公司（以下简称北京建设公司）因与被上诉人***美杰建材有限公司（以下简称美杰公司），原审被告江西宇航建设工程有限公司（以下简称宇航公司）、吴剑南买卖合同纠纷一案，不服***市昌江区人民法院（2020）赣0202民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。北京建设公司委托诉讼代理人刁拓、罗克伟，美杰公司委托诉讼代理人石佳，宇航公司、吴剑南共同委托诉讼代理人吴昊参加诉讼。本案现已审理终结。

北京建设公司上诉请求：撤销***市昌江区人民法院作出的（2020）赣0202民初359号民事判决，改判上诉人不承担本案的连带赔偿责任。

事实与理由：上诉人与美杰公司之间并未结算，故原审法院根据上诉人与美杰公司结算就认定上诉人对该合同进行追认无事实依据。另外，上诉人向美杰公司履行付款义务及美杰公司向上诉人开具发票是基于上诉人与美杰公司之间签订的《预拌混凝土买卖合同》（合同编号：2018-EPC-CHYF-CL-005），而非基于宇航公司与美杰公司之间签订的《商品混凝土买卖合同》，原审仅凭上诉人向美杰公司付款、美杰公司向上诉人开具发票就认定上诉人对该合同进行追认，存在事实认定错误。上诉人未授权宇航公司代表上诉人对外签合同，在签订该《商品混凝土买卖合同》时，宇航公司也未向美杰公司表明其有相应的代理权限，宇航公司代表上诉人与美杰公司签订合同属无权代理，美杰公司作为合同相对人也未尽到善意交易相对人的合理形式审查义务，存在过错，上诉人对该合同不予追认。一审法院认定《商品混凝土买卖合同》系对《预拌混凝土买卖合同》的变更，存在认定错误。合同变更的前提是合同主体未发生改变。一审法院对美杰公司提供的商品混凝土结算单予以认可且认定上诉人受该结算单金额约束，存在事实认定不清。根据上诉人与美杰公司签订的《预拌混凝土买卖合同》第4.1.2条“本合同凡涉及合同价款变更、结算、付款的，必须经甲方项目经理江滔、商务经理魏琳共同签字确认。甲方其他任何人员的任何形式的签字不作为合同价款变更、付款及结算的依据”美杰公司提供的结算单内仅有“张迪”或“吴江孙”签字，不符合上诉人与美杰公司签订的合同内约定的结算人。

美杰公司辩称，上诉人对被上诉人向宇航公司供应混凝土的事实知晓，被上诉人与宇航公司签订的合同没有加重上诉人的合同义务，且混凝土均供应给了案涉项目。在合同实际履行过程中，上诉人已经向被上诉人支付部分货款。被上诉人向上诉人送达《工作联系函》，上诉人加盖了项目章予以追认。结算单由被授权人员吴汇孙签字确认。

宇航公司、吴剑南述称，与上诉人意见一致。

美杰公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求三被告支付货款4782765.5元。2、要求三被告支付违约金17337.53元（暂计算至2020年3月15日）及至付清所有货款之日止的违约金。

一审法院审理查明：2018年，原告美杰公司与被告北京建设公司签订《预拌混凝土买卖合同》。合同约定：原告美杰公司向被告北京建设公司承建的江西昌河汽车有限责任公司研发中心建设工程项目供应混凝土，混凝土单价为施工当期《江西省***市建设工程造价信息》中相应强度混凝土价格下浮15%，汽车泵泵费为30元/立方米，抗渗增加费（P6）为20元/立方米。以被告北京建设公司现场验收签认的混凝土发货单载明的数量办理价款结算。每月5日，原告美杰公司按照上月完成工程量上报进度款，被告北京建设公司收到后，于本月15日之前进行确认，经双方确认后支付上月完成的混凝土金额的100%。价款申请及相关证明文件应提交至被告北京建设公司商务部门，由被告北京建设公司指定的人员签字并经其企业管理部门认可。如被告北京建设公司未按合同约定给付价款，自应付价款之日按银行同期存款利率向原告美杰公司支付所欠价款的利息，最高不超过应付未付合同价款的3%。

2018年，原告美杰公司与被告宇航公司签订《商品混凝土买卖合同》。合同约定：被告宇航公司作为被告北京建设公司的代理单位，向原告美杰公司采购预拌混凝土，混凝土单价为施工当期《江西省***市建设工程造价信息》中相应强度混凝土价格下浮15%。汽车泵泵费为30元/立方米；抗渗增加费（P6）为20元/立方米、抗渗增加费（P8）为30元/立方米；防冻、早强、水下砼等各加20元/立方米；如掺JM-3、膨胀剂、纤维等同类物种的外加材料则单价各加25元/立方米；同等级细石砼单价在原等级普通砼基础上加20元/立方米；吊斗及水下灌注桩部位浇筑的非泵送需另加10元/立方米办理结算。被告宇航公司指派沈亮亮为预拌砼的签收人。如被告宇航公司非施工单位，被告宇航公司委托施工单位相关人员签收预拌砼或虽未明确委托，但预拌砼供应过程中其未表示反对的，则施工单位在预拌砼发货单上的签字，视为其委托。混凝土结算以被告宇航公司现场验收确认的混凝土发货单注明的数量100%办理货款结算。每月25日前，原告美杰公司向被告宇航公司提交当月完成的预拌混凝土的结算资料，被告宇航公司在原告美杰公司提交结算资料3日内完成核算并签字盖章。付款方式：被告宇航公司打桩部分混凝土打桩完工后5日内付清所有货款或次月5日前结清上月货款，先到为准；项目其他部分货款，由原告美杰公司先垫资300万元，当原告美杰公司的垫资款超过300万时，被告宇航每月5日前结上月所欠超出300万元部分的混凝土货款的85%；项目封顶后，六个月内结清所有货款。原告美杰公司所供货款，由被告宇航公司与北京建设公司共同支付，被告宇航公司与北京建设公司向原告美杰公司支付的任何货款均视为本合同以及原告美杰公司与被告北京建设公司签订的《预拌混凝土买卖合同》中买方向卖方履行付款义务，如被告北京建设公司未能支付实际发生货款，余额由被告宇航公司在30日内支付给原告美杰公司。原告美杰公司承诺不按其与被告北京建设公司签订的《预拌混凝土买卖合同》中约定的付款方式收取货款，按照本合同的付款方式履行。

合同签订后，原告美杰公司按约履行供应混凝土义务。截止2019年12月31日，根据原告美杰公司与被告北京建设公司、宇航公司合同约定的单价，原告美杰公司共供应混凝土16546264元，被告北京建设公司共支付货款11263498.5元，被告宇航公司支付了货款500000元。

2020年4月21日，原告美杰公司与被告宇航公司、吴剑南自行签订《和解协议》。协议约定：双方应自协议签订之日起3日内完成对账工作，确认被告宇航公司、吴剑南所欠货款金额。如三日内双方未完成对账，则以原告美杰公司确认的欠款金额4782765.5元作为双方对账后确认的金额。被告宇航公司、吴剑南分别于2020年5月15日、6月15日各支付150万元，余款于2020年8月31日前全部付清。如被告宇航公司、吴剑南未按和解协议执行，原告美杰公司有权要求被告宇航公司、吴剑南每日按确认的欠款金额的千分之五承担违约金。因此产生的律师费、诉讼费等由被告宇航公司、吴剑南承担。该和解协议的签订并未免除被告北京建设公司的付款义务，如被告宇航公司、吴剑南未按和解协议履行义务，原告美杰公司有权要求被告北京建设公司支付货款。

综合本案双方的举证、质证以及辩论意见，双方争议的焦点为：一、一审法院对该案是否具有管辖权；二、被告北京建设公司、宇航公司、吴剑南是否应支付货款4782765.5元；三、三被告是否应当承担违约责任。

一审法院认为，一审法院对该案具有管辖权。在庭审中，被告北京建设公司提出，其与原告美杰公司约定发生争议应当由北京仲裁委员会仲裁。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条规定：仲裁法第二十六条规定的“首次开庭”是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。被告北京建设公司在庭审中提出，应当视为其放弃仲裁协议，一审法院应当继续审理。

被告北京建设公司、宇航公司、吴剑南是否应支付货款4782765.5元。一审法院认为，原告美杰公司与被告北京建设公司签订的《预拌混凝土买卖合同》系双方的真实意思表示，未违反相关法律规定，其合法性、有效性应予以认定。原告美杰公司按照其与被告北京建设公司的合同约定将混凝土送至北京建设公司承建的江西昌河汽车有限责任公司研发中心建设工程项目工地，被告北京建设公司就应按照双方约定的单价结算及约定的时间付款。

被告宇航公司与原告美杰公司签订《商品混凝土买卖合同》时，虽未提供被告北京建设公司的授权委托书，但根据被告北京建设公司与原告美杰公司的结算、付款以及开票情况，应当视为被告北京建设公司追认了被告宇航公司与原告美杰公司签订《商品混凝土买卖合同》。被告宇航公司有权代理被告北京建设公司与原告美杰公司就关于江西昌河汽车有限责任公司研发中心建设工程项目工地的混凝土事宜进行相关往来。被告北京建设公司应当对被告宇航公司与原告美杰公司之间的买卖行为及对变更的合同约定承担相应的法律后果。被告宇航公司自愿与北京建设公司共同支付货款，故被告宇航公司应当支付被告北京建设公司应支付给原告美杰公司的货款。原告美杰公司共供应混凝土16546264元，被告北京建设公司共支付货款11263498.5元，被告宇航公司支付了货款500000元。因此，被告北京建设公司、宇航公司应在项目封顶后六个月内支付给原告货款4782765.5元。在本案诉讼过程中，被告吴剑南自愿与被告宇航公司共同支付被告北京建设公司应支付给原告美杰公司的货款，故被告吴剑南应当支付被告北京建设公司应支付给原告美杰公司的货款。

原告美杰公司与被告宇航公司签订的《商品混凝土买卖合同》已对原告美杰公司与被告北京建设公司签订的《预拌混凝土买卖合同》中的付款时间进行了变更，被告北京建设公司应当按照《商品混凝土买卖合同》中约定的付款时间进行付款。被告北京建设公司、宇航公司应当于2020年1月5日按合同约定支付货款11514324.4元【（16546264-3000000）×85%】，被告北京建设公司、宇航公司已支付货款11763498.5元，故三被告不应承担违约责任。

综上所述，被告北京建设公司、宇航公司、吴剑南应当在项目封顶后六个月内支付给原告货款4782765.5元。虽然原告美杰公司起诉时，其要求三被告支付货款的条件尚未成就，但截止本案庭审时条件已基本成就，故一审法院对原告美杰公司要求三被告支付货款4782765.5元的请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告江西宇航建设工程有限公司、吴剑南、北京国际建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付货款4782765.5元给原告***美杰建材有限公司；二、驳回原告***美杰建材有限公司的其他诉讼请求。如未在上述指定的期限履行给付金钱义务的，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45200元，保全费5000元，合计50200元，由被告江西宇航建设工程有限公司、吴剑南、北京国际建设集团有限公司负担。

二审期间，被上诉人提交证据，工作联系函一份，拟证明上诉人授权吴汇孙负责项目施工并与被上诉人接洽。上诉人质证意见：不具有关联性。仅仅是项目施工，不包括结算权限，吴汇孙是分包公司的员工，不是上诉人公司的员工。原审被告质证意见：吴汇孙是技术人员，其不负责结算。本院认证意见：该证据与一审证据中的结算单可以相互印证，具有关联性，本院予以采信。

本院另查明：在日期分别为2019年8月5日、2019年7月6日、2019年7月6日、2019年5月10日、2019年4月12日、2019年1月27日、2018年12月26日、2018年11月28日的商品混凝土结算单中均注明“单价按合同约定结算”。金额分别为7840元、3570元的商品混凝土结算单无签收主体签名。

本院确认一审认定的其他事实。

本院认为，本案的争议焦点为：1.宇航公司是否有权代理北京建设公司；2.《商品混凝土买卖合同》是否构成对《预拌混凝土买卖合同》的变更；3.上诉人是否承担付款责任。

关于争议焦点1：《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。首先，虽然在《商品混凝土买卖合同》中第六条约定宇航公司为北京建设公司的代理单位，但是，本案中无证据证实北京建设公司对宇航公司进行过授权委托。其次，无证据证实张迪、吴汇孙有权代表北京建设公司对商品混凝土结算单进行结算；最后，无证据证实宇航公司曾经接受过北京建设公司的委托，即相对人美杰公司并无任何理由相信宇航公司具有代理权。此外，北京建设公司抗辩其向美杰公司支付货款是基于双方之间签订的《预拌混凝土买卖合同》。而一审法院认为，根据北京建设公司与美杰公司的结算、付款以及开票情况，应当视为北京建设公司追认了宇航公司与美杰公司签订《商品混凝土买卖合同》，宇航公司有权代理北京建设公司。本院认为，在北京建设公司与美杰公司之间存在《预拌混凝土买卖合同》的情形下，北京建设公司的付款等行为并不能视为其追认宇航公司与美杰公司签订的《商品混凝土买卖合同》。一审法院认定事实错误，本院予以纠正。

关于争议焦点2：《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：当事人协商一致，可以变更合同。第七十八条规定：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。根据《预拌混凝土买卖合同》第8.13.2条的约定，合同变更须采用书面形式，且须加盖的印章与原合同印章一致。合同主体变更包括合同加入和合同承担，但原合同与变更主体后的合同须保持同一性，不具有同一性的，属于原合同关系的消灭后成立新的合同关系，不属于合同变更。本案，《商品混凝土买卖合同》不构成对《预拌混凝土买卖合同》的变更：首先，两份合同的主体、合同单价、付款时间、签收人、争议解决方式等均不相同，此种情形下，两份合同不具有债的同一性，不属于合同变更。其次，无证据证实北京建设公司授权宇航公司代理其与美杰公司签署合同以变更《预拌混凝土买卖合同》。最后，《商品混凝土买卖合同》中加盖的印章与《预拌混凝土买卖合同》约定的合同变更的要求不符，不构成有效变更。

关于争议焦点3：根据一审庭审笔录，北京建设公司与宇航公司均陈述，对于北汽研发中心项目，北京建设公司是总包单位，宇航公司是分包单位。即使以上陈述为真实，根据合同相对性原则，总包合同与分包合同的法律效力相互独立，分包合同主体不能向总包合同主体主张合同权利。劳务分包合同中，为保护农民工权利可以突破合同相对性直接要求发包人支付劳务款，此为司法解释规定的特例，本案为混凝土买卖合同，与农民工工资无关联。更何况，本案并无证据证实，当事人之间的总包与分包关系真实存在。因此，本院认为，《商品混凝土买卖合同》与《预拌混凝土买卖合同》的合同效力相互独立。美杰公司依据《商品混凝土买卖合同》向宇航公司、吴剑南主张权利，则其应举证证明《商品混凝土买卖合同》已经实际履行，然而，本案的实际履行情况与《商品混凝土买卖合同》第二条第（三）款第1项以及第五条第1项约定并不相符。因此，本院认为，本案实际履行的合同是《预拌混凝土买卖合同》，北京建设公司承担合同货款支付责任。美杰公司向北京建设公司主张权利的依据为《预拌混凝土买卖合同》，北京建设公司自认其未完全履行付款义务。《预拌混凝土买卖合同》约定的合同总价为14901777元，北京建设公司已经支付货款11263498.5元，则其应向美杰公司支付3638278.5元。美杰公司向北京建设公司主张违约金，根据《预拌混凝土买卖合同》约定，美杰公司须举证证明其已经向北京建设公司提交结算资料，但其未举证证明，故对该主张不予支持。此外，美杰公司与宇航公司、吴剑南之间签订了《和解协议》，约定由宇航公司、吴剑南向美杰公司支付货款4782765.5元。对于北京建设公司应向美杰公司支付的3638278.5元，宇航公司、吴剑南在《和解协议》自愿承担共同付款责任，该协议应得到遵守。对于超出3638278.5元部分，根据《和解协议》，宇航公司、吴剑南应向美杰公司共同支付1144487元。

综上，北京国际建设集团有限公司上诉请求部分成立，应予支持。一审法院认定事实错误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销***市昌江区人民法院（2020）赣0202民初359号民事判决；

二、北京国际建设集团有限公司、江西宇航建设工程有限公司、吴剑南于本判决生效之日起十日内共同向***美杰建材有限公司支付货款3638278.5元；

三、江西宇航建设工程有限公司、吴剑南于本判决生效之日起十日内向***美杰建材有限公司共同支付1144487元；

四、驳回***美杰建材有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费45200元，保全费5000，二审案件受理费45062元，合计95262元，由北京国际建设集团有限公司负担71446元，由江西宇航建设工程有限公司、吴剑南共同负担23816元。

本判决为终审判决。

审 判 长　阎志海

审 判 员　舒振亚

审 判 员　周寿林

二〇二一年五月二十一日

法官助理　金勇胜

书 记 员　徐彩霞