广州良膳餐饮管理有限公司、深圳市国绘建设有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终10670号

上诉人（原审被告）：广州良膳餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江西路15号第5层。

法定代表人：庄云高，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘远鸿，广东广之洲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马立雄，广东广之洲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市国绘建设有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道里浦街创兴时代大厦B1座2101室。

法定代表人：焦国清,总经理。

委托诉讼代理人：贺文年，广东六达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘杰，广东六达律师事务所律师。

上诉人广州良膳餐饮管理有限公司因与被上诉人深圳市国绘建设有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初5207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

广州良膳餐饮管理有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依据实际工程量改判工程欠款金额；2、一审判决第二项请求广州良膳餐饮管理有限公司应付违约金的计算基数以改判后的第一项为基数改判。二审期间，广州良膳餐饮管理有限公司到庭明确其上诉请求第一项所述工程欠款金额为1318140.18元，并陈述该金额系按照深圳市国绘建设有限公司一审提交的竣工图，参照深圳市国绘建设有限公司一审提交的工程结算量，根据合同约定的单价计算出工程结算款为2663309.58元，减去差额所得。庭后，广州良膳餐饮管理有限公司向本院提交书面申请，又变更其上诉请求第一项所述工程欠款金额为926035.94元，并陈述该金额的计算依据为：[1964000元（参照二审提交的《广东宝钢置业有限公司拟实施宝地广场的餐厅切换工作涉及的广州良膳餐饮管理有限公司装修市场价值资产评估报告》所计的实际完成工程结算金额）+263406.25元（签证补充合同的金额）]×95%-119万元（已付款）=926035.94元。事实和理由：一、一审法院认定工程于2017年12月27日竣工所依据的事实错误，一审判决错误以举证责任倒置支持深圳市国绘建设有限公司，要求广州良膳餐饮管理有限公司承担举证深圳市国绘建设有限公司没有提交全部验收的证据，违反“否定不需要举证”的法律基本逻辑。当广州良膳餐饮管理有限公司提出分项验收并没有完成时，举证已经提交全部验收文件的责任应归于深圳市国绘建设有限公司，广州良膳餐饮管理有限公司对没有收到的文件无法举证。2017年12月提交分项验收，2018年4月21日提交整体验收决算，不可能以分项验收表提交时间为竣工时间。部分《工程验收表》和《竣工图》根本没有提交工程量的基本验收项目的事实，不能认定已经验收。广州良膳餐饮管理有限公司提交的《资产评估报告》明确写着厨房部分未完工，并有公证书证明，公证书现场图片对照《资产评估报告》可以知道是否完工。二、在业主被蒙骗签字后才发现施工方虚报工程量是否有权拒绝支付虚报工程款，一审判决支持签字的形式证据，否决了事实证据，错误支持深圳市国绘建设有限公司的不当得利。一审判决对未经验收使用场地视为工程质量合格的司法解释认识不清，解读有误。业主使用场地只是对质量失去异议权，并非不能对工程量进行异议。工程量是客观事实存在，使用对工程量的变动不造成任何影响，不论是否使用也无论是否签字验收均应该据实结算。虚报工程量部分就是不当得利，必须返还。一审判决对《公证书》和《资产评估报告》解读不仔细，误会全部金额是本合同争议的公证评估价值，《资产评估报告》中只有150多万金额属于本合同争议范畴，其他金额是不属于本合同范畴内的装修金额。一审判决对广州良膳餐饮管理有限公司提出的证据明确的部分结算单价欺诈，擅自提高合同约定单价没有予以审查认定。三、主合同和补充签证属于两个不同的合同，分别有不同的完工时间。主合同40天的工期，既然误工就应该承担相应的违约金。补充签证是在主合同已经误工后才签订，其是否误工是另外一个问题。广州良膳餐饮管理有限公司已经当庭通知深圳市国绘建设有限公司违约金互相债务抵扣，应属于通知已经生效。一审法院忽视了违约金债务抵扣已经生效。四、广州良膳餐饮管理有限公司提出现场再次司法鉴定，深圳市国绘建设有限公司一直予以反对。最后一次庭审结束时，深圳市国绘建设有限公司也提出同意司法鉴定，一审法院却不予鉴定，属于程序违法。如深圳市国绘建设有限公司二审反悔不同意重新鉴定，应承担不利的法律后果，鉴于深圳市国绘建设有限公司从未提交工程量测量的依据和公式或现场测量验收，应以广州良膳餐饮管理有限公司提交的《资产评估报告》和《公证书》为据进行改判。二审期间，广州良膳餐饮管理有限公司补充上诉意见：一、深圳市国绘建设有限公司严重虚构工程的造价及严重延误工期，应确认其有合同违约行为，因此导致广州良膳餐饮管理有限公司付款延期，并不是广州良膳餐饮管理有限公司违约。一审判决认定工程款310万元不符合事实及逻辑，如果按一审法院确认《资产评估报告》的290万元工程都是深圳市国绘建设有限公司所做，而且其还有50多万元的签证工程，很明显310万元数额也是不对的。二、对于竣工图以及工程是否竣工，请求二审法院按照事实确认深圳市国绘建设有限公司实际完工的工程量，双方据实结算，广州良膳餐饮管理有限公司愿意在核对数额清楚后予以支付。

深圳市国绘建设有限公司辩称，一、所有竣工验收表均有广州良膳餐饮管理有限公司盖章或总/专业监理工程师黄礼文签名，涉及整个装修工程的全部，广州良膳餐饮管理有限公司提出为部分验收，没有事实依据。上述验收表中，最早验收时间为2017年12月6日，最迟为2017年12月27日，而竣工图的制作时间为2018年1月。只有广州良膳餐饮管理有限公司先现场验收无误后，才会在竣工图纸上盖章，确认竣工的可能。竣工图能够从侧面印证工程在2018年1月以前已经竣工验收。广州良膳餐饮管理有限公司提交的《公证书》从侧面印证其已经使用涉案工程的事实。广州良膳餐饮管理有限公司已经使用并掌控涉案工程长达10个月，现场公证的未完工不能排除是其使用行为所致，其在深圳市国绘建设有限公司起诉前未提出过现场未完工的异议。广州良膳餐饮管理有限公司于2017年11月4日开始使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，可以认定2017年11月4日涉案工程就已经竣工。二、根据《施工承包合同书》约定，竣工验收合格和结算完成后14工作日内，甲方再支付至结算总价款的95％。也即广州良膳餐饮管理有限公司在收到深圳市国绘建设有限公司的结算资料后，应当在14日内提出相应的异议，否则应当承担不利后果。深圳市国绘建设有限公司在2018年4月21日便将结算资料提交给广州良膳餐饮管理有限公司，其未对结算金额提出异议，也不予回应，应当承担相应的不利后果。而工程款中的签证部分也有广州良膳餐饮管理有限公司的盖章确认。故一审判决认定工程结算金额3103388.06元正确。广州良膳餐饮管理有限公司提供的《资产评估报告》为单方委托，不能真实反映涉案工程实际工程结算情况。深圳市国绘建设有限公司的工程量测算依据均是以广州良膳餐饮管理有限公司盖章确认的竣工图作为测算依据，工程量真实，不存在虚构。工程各个项目的计算单价也是在签订合同时就已经提供了相应的报价清单，广州良膳餐饮管理有限公司当时也已经盖章确认，故不存在虚报价格。广州良膳餐饮管理有限公司擅自使用涉案工程，其主张质量问题，不能支持。三、广州良膳餐饮管理有限公司未依约足够支付首期工程款，违约在先，且在原合同项目内要求增加相应的工程项目，故其主张深圳市国绘建设有限公司误工违约，不应支持。四、启动鉴定程序的决定权在于法院，涉案工程已经竣工结算，事实清楚，证据充分，启动鉴定没有实际意义，故一审法院一审程序符合法律规定。

深圳市国绘建设有限公司向一审法院起诉请求：广州良膳餐饮管理有限公司向深圳市国绘建设有限公司支付所欠工程款1596629.56元及因拖欠工程款所产生违约金145293.29元，直至所欠工程款全部还清之日止（每日以拖欠金额的万分之五作为违约金，从2017年11月4日起算，暂计至2018年5月5日止），以上金额共计1741922.85元。一审庭审中，深圳市国绘建设有限公司变更诉讼请求为：所欠工程款1913388.06元，违约金暂计156916.58元，以上金额共计2070304.64元。

一审法院查明事实：2017年5月3日，广州良膳餐饮管理有限公司（甲方、发包人）与深圳市国绘建设有限公司（乙方、承包人）签订了《施工承包合同书》约定：甲方委托乙方承建宝钢广场裙楼3层餐厅室内装修安装工程，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包设备、包验收合格；工程造价暂定为2680385.76元，工程完工结算按实际施工工程量及双方确认的单价为准；总工程期为40天（日历天），实际开工日期以现场开具开工条件，甲方通知之日起第二天且甲方支付首期工程款之日起第二天计。在履约过程中，根据变更设计所影响的工期或建设方责任、不可抗力等因素所延误的工期，必须经过建设单位签字认可后方可作相应调整，并以此确定竣工日期；工程保修期为1年，自工程竣工验收合格之日起计算；乙方须确保专款专用，不得随意将本工程款挪作其它用途，合同签订后7个工作日内，甲方支付合同总额的30%作为首期工程款，砌筑与布线布管完成后14个工作日内，甲方支付合同金额的25%作为二期工程款，地面与墙面铺贴完成后14个工作日内，甲方支付合同金额的20%作为三期工程期款，所有施工完成后14个工作日内，甲方支付合同金额的10%作为四期工程期款，竣工验收合格和结算完成后14个工作日内，甲方再支付工程款至结算总造价的95%，结算总造价的5%为质量保证金，质保期满后的14个工作日内，甲方无息付清该笔款项；工程验收：工程完成后，甲、乙双方根据原设计及双方约定的要求，对工程进行验收，乙方需在竣工之后通知甲方进行检查，甲方在接到通知后十天内到场验收，验收合格后双方签字确认，验收合格日期为竣工日期。若验收不合格，乙方返修或重新安装，直至验收合格，乙方向甲方提供竣工图和交工验收资料一式两份。违约责任：工程中途若因甲方原因停建、缓建或由于设计变更造成的返工，甲方应采取措施弥补或减少损失，由此影响施工进程的，则经甲方确认后工期予以顺延，如甲方无故拖欠工程款进度款或尾款，应每日向乙方支付拖欠金额的万分之五作为违约金。因施工造成工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工，甲方有权暂停支付进度款，直至工程符合质量要求为止，工程因乙方责任原因不能按合同规定的工期交付使用的，每拖延一天，应每日向甲方偿付合同总价款的万分之五作为违约金，造成损失的，还要赔偿甲方的实际损失。广州良膳餐饮管理有限公司对该合同没有异议。

2017年5月3日，深圳市国绘建设有限公司与广州良膳餐饮管理有限公司在《工程量清单总价》中约定了工程量及单价等，明确合同工程总造价为2680385.76元，该《工程量清单总价》尾部有双方盖章确认。广州良膳餐饮管理有限公司对该证据予以认可，但认为其合同单价与结算书单价不符合，深圳市国绘建设有限公司在结算中擅自抬高虚报单价，结算没有按照合同项目来分，可能存在重复计算和擅自抬价行为。深圳市国绘建设有限公司向广州良膳餐饮管理有限公司出具了《主要材料设备价格表》，约定了主要材料设备的种类和单价，该表尾部有双方盖章确认，广州良膳餐饮管理有限公司对该表予以认可。

深圳市国绘建设有限公司称合同签订后广州良膳餐饮管理有限公司增加了工程量，提供了《签证补充合同汇总表》为证。广州良膳餐饮管理有限公司认为该表中第六项不认可，存在巨大虚报，其余项目认可。

2018年4月20日，深圳市国绘建设有限公司向广州良膳餐饮管理有限公司出具了宝钢广场裙楼3层餐厅室内装修安装工程《结算书》。该《结算书》中包含：1、良膳餐厅工程结算应收工程款明细表；2、竣工结算清单；3、结算、签证汇总表；4、结算书计价清单；5、宝地签证汇总表；6、施工承包合同；7、签证补充合同。其中《竣工结算清单》中注明合同造价2680385.76元，实际结算金额2523223.31元，签证补充合同造价为263406.25元；《汇总表》中注明结算书计价清单送审金额2523223.31元，签证结算汇总送审金额263406.25元；《工程量清单报价表》显示结算金额为2523223.31元；《签证补充合同汇总表》计算总额为263406.25元，后附有《施工现场签证单》、《工程联系函》、《工程量清单报价表》（签证）等材料，上述材料均有广州良膳餐饮管理有限公司盖章确认。其中3张《厨房电气二次整改报价表》（编号：GHJS-BG-008）中记载金额为分别为92253.37元、115858.26元、316758.50元，总金额为524870.13元。深圳市国绘建设有限公司主张《签证补充合同汇总表》第6项“快餐区厨房变更”的实际金额应为524870.13元，由于其工作失误，漏算了第三项316758.50元，才计算出208111.63元。签证部分的总工程款应该为580164.75元。故总工程款应为3103388.06元（工程内的实际结算金额2523223.31元＋签证部分的工程款金额580164.75元）。2018年4月21日，广州良膳餐饮管理有限公司的代表黄礼文签收了《宝钢广场裙楼3层餐厅室内装修安装工程结算资料签收表》，表中注明的材料包括上述7种结算材料及竣工图纸A2蓝图2份，A3黑白图一份、八份已盖章签字的签证原件纸质版。广州良膳餐饮管理有限公司确认收到上述材料。双方确认广州良膳餐饮管理有限公司在涉案工程中已经支付了119万元。

深圳市国绘建设有限公司称涉案工程已经交付给广州良膳餐饮管理有限公司验收，广州良膳餐饮管理有限公司已经进场使用，提供了《工程验收表》、《竣工图纸》、《现场照片》等证据为证。其中《工程验收表》（工程报验申请表）中均有广州良膳餐饮管理有限公司盖章或有总/专业监理工程师黄礼文签名，其中部分表中写有“合格，同意验收”字样，广州良膳餐饮管理有限公司认可该证据的真实性，并且承认黄礼文为其员工，可视为广州良膳餐饮管理有限公司的代表，签名是黄礼文签的，但不认可“合格”二字为黄礼文签署，验收只是部分验收，验收不完整。上述验收表最早的验收时间为2017年12月6日，最迟的时间为2017年12月27日。《竣工图纸》封面记载“宝钢广场裙楼3层餐厅室内装修竣工图”字样，并加盖深圳市国绘建设有限公司、广州良膳餐饮管理有限公司双方公章及有“竣工图”字样的章，里面的图纸除了一张没有广州良膳餐饮管理有限公司的公章外，其余图纸均该有上述三个章，对没有广州良膳餐饮管理有限公司公章的那张图纸，广州良膳餐饮管理有限公司不认可其真实性，其余的图纸真实性广州良膳餐饮管理有限公司均认可。广州良膳餐饮管理有限公司认为虽然名为《竣工图》，实际是《竣工效果设计图》，《竣工图》作出的时间为2018年1月。对于《现场照片》广州良膳餐饮管理有限公司认为没有原件核对，广州良膳餐饮管理有限公司不予认可。

深圳市国绘建设有限公司称广州良膳餐饮管理有限公司拖延支付工程款并主张从起诉之日起要求广州良膳餐饮管理有限公司支付违约金，提交了《中国民生银行支票》、《中国农业银行小额支付借记往账退票理由书》、《被告法定代表人与原告工作人员的聊天记录》为证，广州良膳餐饮管理有限公司对前两份证据的真实性予以认可，但认为只是双方财务往来，与本案争议事实无关联。对于《聊天记录》因无原件核对，广州良膳餐饮管理有限公司不予认可。

广州良膳餐饮管理有限公司认为涉案合同装修实际工程量比深圳市国绘建设有限公司提交额结算单工程量少，且差距较大，在工程量未确定前其有理由不予最后结算，其进行了三轮第三方评估，评估过程属于正当理由的验收过程，提交了《资产评估报告》为证。该《资产评估报告》记载：评估基准日为2018年5月18日；评估方法为成本法，成本法是以评估基准日按照被评估资产的现时重置成本扣减其各项损耗值来确定被评估资产价值的一种方法，采用成本法的前提条件有（1）评估对象处于持续使用状态；（2）可以调查取得构建评估对象的现行途径及相应的社会平均成本资料。基本公式为评估值＝重置全价×成新率；评估结论为在评估基准日2018年5月18日，评估对象宝地广场三楼餐厅装修评估值为2911000元，因产权持有人原因无法提供账面值。需要说明的其他重大事项：本次评估中评估人员对评估对象进行的实地勘查，仅为一般性的勘查，未进行专业性的技术测试，也未能对相关的隐蔽工程部分进行勘查，本次评估中涉及的隐蔽工程的工程量根据图纸进行测算。评估人员不承担对被评估资产质量检测的责任，对资产的质量也不作任何形式的保证。《资产评估报告》中记录有现场照片，照片显示广州良膳餐饮管理有限公司摆放有餐桌等设备。深圳市国绘建设有限公司对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该评估报告为广州良膳餐饮管理有限公司方单方委托评估，评估报告中资料清单里也没有将结算书、竣工图纸作为工程量的参考依据；单位工程费表中，未将人工费387598.73计入总额，且评估报告中相关项目的评估数据与广州良膳餐饮管理有限公司盖章确认的竣工图差异较大，不能反应实际的工程量，其准确性存在疑问，不能作为证据使用。

广州良膳餐饮管理有限公司称可以直观看到现场某些区域未施工及质量不合格状况，提供了《公证书》为证，该公证书记载：兹证明本公证书所附照片共一百四十九张和光盘内保存的视频文件均是在上述房屋现场拍摄和录制所得，反映的情况与上述房屋现状的实际情况相符。现场拍摄时间为2018年8月16日。深圳市国绘建设有限公司对上述证据真实性、合法性、关联性不予认可，称广州良膳餐饮管理有限公司于2017年11月4日开始使用涉案工程，公证书的照片也能够看到广州良膳餐饮管理有限公司已经在使用涉案工程，在2017年12月6日，广州良膳餐饮管理有限公司将工程进行验收，均已验收合格，广州良膳餐饮管理有限公司已经使用并管控涉案工程长达10个月之久，现场公证的质量问题不能排除是广州良膳餐饮管理有限公司使用行为导致，现场公证不能如实反映深圳市国绘建设有限公司完工时的工程状况，该证据不能证明涉案工程未完工和质量问题。

广州良膳餐饮管理有限公司称涉案工程存在质量问题，应予减少价款结算，提供了《关于再次要求贵司进行工程质量整改的函》、《关于工程质量的函》等为证。上述函件作出的时间为2018年5月21日及2018年5月18日。深圳市国绘建设有限公司对上述证据真实性、合法性、关联性不予认可。深圳市国绘建设有限公司认为其是在2018年5月15日提起诉讼，广州良膳餐饮管理有限公司是在深圳市国绘建设有限公司起诉后才发出质量整改函件，而此时，广州良膳餐饮管理有限公司早已擅自使用涉案工程并对工程验收合格，广州良膳餐饮管理有限公司以质量整改函作为抗辩，要求减少结算价款没有相关依据。

广州良膳餐饮管理有限公司认为深圳市国绘建设有限公司存在虚报价款的情形，并提供了《工程量清单报价表》、《施工现场据实结算表》为证。深圳市国绘建设有限公司认为上述证据为广州良膳餐饮管理有限公司方单方制作，真实性、合法性、关联性不予认可。

广州良膳餐饮管理有限公司提供《银行付款单》拟证明与深圳市国绘建设有限公司存在两个工地共同付款的情况，分后本项目已经付款1677500元，但之后在答辩中确认本项目实际支付119万元。根据广州良膳餐饮管理有限公司提交的上述证据，最早给深圳市国绘建设有限公司的汇款记录为2017年5月10日，共两笔，共计20万元（该两笔款项备注代良膳公司支付垫付工程款，未明确为涉案工程款）；2017年5月26日向深圳市国绘建设有限公司支付20万元（用途工程款良膳项目第二笔垫付款）；2017年6月26日向深圳市国绘建设有限公司支付20万元（用途为工程款珠江城宝地两项目工程款第三期）……。

一审法院认为，双方在自愿平等的基础上签订的合同，双方应切实履行义务，双方的合法权益均受到法律保护。关于本案中深圳市国绘建设有限公司、广州良膳餐饮管理有限公司争议的问题，一审法院分析如下：

一、关于涉案工程是否经验收及使用的问题。深圳市国绘建设有限公司主张涉案工程已经由广州良膳餐饮管理有限公司验收合格并被广州良膳餐饮管理有限公司使用，广州良膳餐饮管理有限公司予以否认。1、根据深圳市国绘建设有限公司提供的《工程验收表》（工程报验申请表），均有广州良膳餐饮管理有限公司盖章或有总/专业监理工程师黄礼文签名，其中部分表中写有“合格，同意验收”字样，广州良膳餐饮管理有限公司认可该证据的真实性，并且承认黄礼文为其员工，可视为广州良膳餐饮管理有限公司的代表，签名是黄礼文签的，但不认可“合格”二字为黄礼文签署，验收只是部分验收，验收不完整，上述验收表最早的验收时间为2017年12月6日，最迟的为2017年12月27日。因广州良膳餐饮管理有限公司认可上述《工程验收表》的真实性，同时没有提供证据证明哪些工程没有验收，也没有提供证据证明在深圳市国绘建设有限公司起诉前就工程质量问题向深圳市国绘建设有限公司提出过异议，广州良膳餐饮管理有限公司应承担举证不能的法律后果。故一审法院认定竣工日期为2017年12月27日。2、《竣工图纸》封面记载“宝钢广场裙楼3层餐厅室内装修竣工图”字样，并加盖深圳市国绘建设有限公司、广州良膳餐饮管理有限公司双方公章及有“竣工图”字样的章，里面的图纸除了一张没有广州良膳餐饮管理有限公司的公章外，其余图纸均盖有上述三个章，对没有广州良膳餐饮管理有限公司公章的那张图纸，广州良膳餐饮管理有限公司不认可其真实性，其余的图纸真实性广州良膳餐饮管理有限公司均认可。一审法院认为，所有的图纸及封面均盖三章，广州良膳餐饮管理有限公司对盖章的图纸予以认可，特别是广州良膳餐饮管理有限公司对封面予以了认可，不能因为一张没有加盖广州良膳餐饮管理有限公司公章而否定该图纸的真实性，故一审法院认为该图纸是真实的。广州良膳餐饮管理有限公司认为虽然名为《竣工图》，实际是《竣工效果设计图》。一审法院认为，根据竣工图的概念，竣工图就是在竣工的时候，由施工单位按照施工实际情况画出的图纸，因为在施工过程中难免有修改，为了让客户能比较清晰地了解土建工程、房屋建筑工程、电气安装工程，给排水工程中管道的实际走向和其他设备的实际安装情况，国家规定在工程竣工之后施工单位必须提交竣工图。故广州良膳餐饮管理有限公司认为是《竣工效果设计图》的主张缺乏依据，一审法院不予采信。广州良膳餐饮管理有限公司称《竣工图》是验收了，但只是针对图纸，还应有现场工程验收，先验收图纸，再验收现场。根据查明的事实，《竣工图》是在2018年1月作出的，广州良膳餐饮管理有限公司已经在2017年12月6日开始对现场进行验收，故广州良膳餐饮管理有限公司该辩解意见一审法院不予采信。3、根据广州良膳餐饮管理有限公司提交的《公证书》及《资产评估报告》显示，广州良膳餐饮管理有限公司已经在涉案地点摆放餐桌等物品，可认为广州良膳餐饮管理有限公司已经实际接管并使用了涉案工程。故深圳市国绘建设有限公司认为涉案工程经验收合格并由广州良膳餐饮管理有限公司进行使用的主张，合理有据，一审法院予以采信。

二、关于总工程款问题。深圳市国绘建设有限公司主张总工程款为两部分构成，即合同内实际结算金额2523223.31元加上签证部分的工程款金额580164.75元，共计3103388.06元。签证部分的工程款，每一项签证的价款均由广州良膳餐饮管理有限公司盖章确认，故对该580164.75元，一审法院予以认定。至于合同内实际结算金额2523223.31元，该金额比合同金额2680385.76元少；且根据《施工承包合同书》约定竣工验收合格和结算完成后14个工作日内，甲方再支付工程款至结算总价款的95%。广州良膳餐饮管理有限公司在结算材料后的合理期限内没有付款也没有对上述金额提出异议，不利后果应由其自行承担，故一审法院对合同内实际结算金额2523223.31元予以认定。故总工程款一审法院认定为3103388.06元。广州良膳餐饮管理有限公司以深圳市国绘建设有限公司虚构工程量、质量欺诈、虚报价格、误工违约为由，不予认可上述价款，主张根据真实工程量、工程质量、双方违约金等确定合同结算金额。为证明深圳市国绘建设有限公司存在虚构工程量、质量欺诈、虚报价格等问题，广州良膳餐饮管理有限公司提交了《资产评估报告》为证。一审法院认为，从评估时间、评估方法、评估过程的勘查方法等情况来看，评估结果只具有参考价值，不能完全反映出真实情况，且该报告评估认定的装修评估值为2911000元，与深圳市国绘建设有限公司主张的3103388.06元相差192388.06元，相对该合同而言，相差金额较小，误差在合理范围内，从金额上不能反应出深圳市国绘建设有限公司存在虚构工程量、质量欺诈、虚报价格等问题。且广州良膳餐饮管理有限公司没有证据证明其在合理期限内向深圳市国绘建设有限公司主张过上述问题，其后所主张的上述问题根据查明的事实均在深圳市国绘建设有限公司起诉本案之后，广州良膳餐饮管理有限公司应承担相应的风险。故广州良膳餐饮管理有限公司该辩解意见一审法院不予支持。另外，关于广州良膳餐饮管理有限公司申请对工程量进行司法评估鉴定的申请，一审法院认为该工程已经竣工验收及结算，该申请一审法院不予准许。关于广州良膳餐饮管理有限公司主张深圳市国绘建设有限公司误工，延期交付，应承担违约责任，违约金应在工程款中抵扣的问题。深圳市国绘建设有限公司不予认可，认为迟延完工是因为广州良膳餐饮管理有限公司没有按期支付首期款及增加工程量造成。根据双方签订的《施工承包合同书》约定，合同签订后七个工作日内，广州良膳餐饮管理有限公司应支付合同总额的30%作为首期工程款。该合同造价为2680385.76元，根据该合同约定，首期工程款应为804115.72元。该合同签订日为2017年5月3日。根据广州良膳餐饮管理有限公司提交的《银行付款单》，直至2017年6月26日，广州良膳餐饮管理有限公司尚未足额支付首期工程款，由此可见，广州良膳餐饮管理有限公司没有履行义务，违约在先；根据双方签订的《签证补充合同》等证据，本案确实存在增加工程量，工程期应适当延迟，根据认定的事实，工程交付时间为2017年12月6日，在合理的工期内，故广州良膳餐饮管理有限公司的该主张无理，一审法院不予支持。综上，一审法院认定涉案工程款为3103388.06元，扣除5%的质量保证金即155169.4元后广州良膳餐饮管理有限公司需支付的工程进度款为2948218.66元，鉴于广州良膳餐饮管理有限公司已经支付了119万元，广州良膳餐饮管理有限公司尚需支付1758218.66元给深圳市国绘建设有限公司。关于质量保证金，深圳市国绘建设有限公司可根据实际情况另行处理，本案中一审法院不予调处。

三、关于广州良膳餐饮管理有限公司是否需支付违约金的问题。深圳市国绘建设有限公司主张广州良膳餐饮管理有限公司应按拖欠的工程款为基数从起诉之日起按每日万分之五的标准支付违约金，计算至本金清偿之日止。根据《施工承包合同书》约定，竣工验收合格和结算完成后14个工作日内，广州良膳餐饮管理有限公司需支付工程款至结算总造价的95%，广州良膳餐饮管理有限公司无故拖欠工程款进度款或尾款，应每日向深圳市国绘建设有限公司支付拖欠金额的万分之五作为违约金。广州良膳餐饮管理有限公司拖欠工程款1758218.66元至今，故深圳市国绘建设有限公司的主张合法有理，一审法院予以支持，惟有支付违约金的数额应以1758218.66元本金为限为宜。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第一项、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、广州良膳餐饮管理有限公司在该判决生效之日起十日内向深圳市国绘建设有限公司支付工程款1758218.66元；二、广州良膳餐饮管理有限公司向深圳市国绘建设有限公司支付违约金（以1758218.66元为基数，按日万分之五的标准，从2018年5月16日开始计算至1758218.66元全部清偿之日止，但以1758218.66元为限。该判决生效之前产生的违约金，在该判决生效之日起十日内支付，该判决生效之后产生的违约金在清偿本金时支付）；三、驳回深圳市国绘建设有限公司其他诉讼请求。案件受理费26778元，由深圳市国绘建设有限公司负担2172元，广州良膳餐饮管理有限公司负担24606元。诉讼保全费5000元，由广州良膳餐饮管理有限公司负担。应由广州良膳餐饮管理有限公司负担的诉讼费、保全费由广州良膳餐饮管理有限公司在履行义务时直接支付给深圳市国绘建设有限公司。

本院二审期间，广州良膳餐饮管理有限公司提交以下证据：1、《工程量结算虚报统计表》，拟证明深圳市国绘建设有限公司在工程量计算过程中通过虚报价格等方式虚增工程量；2、广东天粤资产评估土地估价有限公司于2019年1月9日向广州良膳餐饮管理有限公司出具的《评估报告内容及总额差异情况说明》,拟证明同一个评估公司对不同委托人出具的报告，证明深圳市国绘建设有限公司做的工程款没有其所说及一审判决认定的工程造价那么高；3、深圳市国绘建设有限公司起诉广州良膳餐饮管理有限公司另一装饰装修合同纠纷的《民事起诉状》；4、《珠江城6楼良膳餐厅装修工程造价鉴定意见书》（征询意见稿），证据3、4拟证明深圳市国绘建设有限公司起诉的金额，其所称的装修工程款与实际最后核算的工程造价是有较大出入的；5、广东天粤资产评估土地估价有限公司受广东宝钢置业有限公司委托于2018年7月31日出具的《广东宝钢置业有限公司拟实施宝地广场的餐厅切换工作涉及的广州良膳餐饮管理有限公司装修市场价值资产评估报告》，拟证明与广州良膳餐饮管理有限公司一审中提交的评估报告一起来佐证本案的装修造价没有310万元，无论是广州良膳餐饮管理有限公司还是业主请的评估公司所做的评估报告，工程造价都不超过290余万元。深圳市国绘建设有限公司对上述证据的意见为：证据1系广州良膳餐饮管理有限公司单方制作，对其真实性、合法性、关联性不予认可；证据2真实性、合法性、关联性不予认可，是广州良膳餐饮管理有限公司单方委托作出的，其利害关系不明确；证据3真实性、合法性、关联性予以认可；证据4、5真实性、合法性、关联性不予认可。经审查，上述证据1系广州良膳餐饮管理有限公司自行制作，相当于自述，并没有其他证据佐证；上述证据2、5分别系广州良膳餐饮管理有限公司、案外人单方委托评估公司作出，深圳市国绘建设有限公司没有参与，也不予确认，故均对深圳市国绘建设有限公司没有法律约束力；上述证据3、4系双方当事人另一合同关系的证据，与本案无关。因此，本院对上述证据均不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，本院对涉案工程结算价款数额的上诉争议问题进行审查。涉案工程已经竣工并通过验收的事实，有广州良膳餐饮管理有限公司盖章及其监理工程师签名确认的《工程验收表》（工程报验申请表）、广州良膳餐饮管理有限公司盖章确认的《竣工图》予以证明，广州良膳餐饮管理有限公司一审提供的《公证书》和《资产评估报告》，亦可佐证广州良膳餐饮管理有限公司已经接收并使用涉案工程的事实。因此，一审法院认定涉案工程已经竣工并通过验收正确。一审法院根据上述《工程验收表》记载的验收时间及上述《竣工图》的制作时间，结合竣工图纸通常的制作过程，认定涉案工程于上述《工程验收表》记载的最迟验收时间2017年12月27日通过竣工验收，并无不当，本院予以认同。广州良膳餐饮管理有限公司认为涉案工程未经竣工验收且存在质量问题，以及一审判决认定竣工日期错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据涉案《施工承包合同书》关于竣工验收合格和结算完成后14个工作日内，广州良膳餐饮管理有限公司再支付工程款至结算总价款的95%的约定，广州良膳餐饮管理有限公司应当在涉案工程通过竣工验收并收到深圳市国绘建设有限公司提交的结算资料后的合理期限内进行审核，否则应当承担不利后果，视为认可深圳市国绘建设有限公司报送的工程结算价款数额，并应当按照约定的期限和数额向深圳市国绘建设有限公司支付工程结算款。但广州良膳餐饮管理有限公司在收到深圳市国绘建设有限公司提交的涉案工程结算资料后，未在合理期限内进行审核，且深圳市国绘建设有限公司报送的合同内工程结算价款数额少于双方合同约定的工程总造价，故一审法院采纳深圳市国绘建设有限公司报送的合同内工程结算价款数额2523223.31元，并无不当。此外，深圳市国绘建设有限公司报送的涉案工程结算价款中包含的签证部分结算价款，每一项签证价款均由广州良膳餐饮管理有限公司盖章确认。故一审法院采纳深圳市国绘建设有限公司报送的签证部分工程结算价款数额580164.75元正确。因此，一审法院认定涉案工程结算价款数额共3103388.06元，理据充分，本院予以认同。广州良膳餐饮管理有限公司对涉案工程结算价款数额，在一审期间先后提出三个不同的数额，在二审期间又先后提出两个不同的数额，且在一审所依据的系其单方委托制作的《资产评估报告》，在二审所依据的却系案外人委托制作的《广东宝钢置业有限公司拟实施宝地广场的餐厅切换工作涉及的广州良膳餐饮管理有限公司装修市场价值资产评估报告》。广州良膳餐饮管理有限公司对同一事实的陈述反复无常，依据不同，前后矛盾，故其主张的涉案工程结算价款数额不具有可信性，本院不予采信。因此，广州良膳餐饮管理有限公司认为深圳市国绘建设有限公司虚报工程量、部分结算单价欺诈及擅自提高合同约定单价的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。因一审期间当事人提交的证据足以证明涉案工程已经竣工验收及结算，故没有必要再对涉案工程量进行评估鉴定。因此，一审法院不予准许广州良膳餐饮管理有限公司提出的工程量司法鉴定申请，符合法律规定。广州良膳餐饮管理有限公司认为一审法院不予准许司法鉴定违反程序的上诉理由不能成立，本院不予采信。涉案《施工承包合同书》约定开工日期为广州良膳餐饮管理有限公司通知之日起第二天且广州良膳餐饮管理有限公司支付首期工程款之日起第二天计，而根据涉案《施工承包合同书》约定的首期工程款的数额和支付期限，及广州良膳餐饮管理有限公司提交的《银行付款单》反映的付款事实，证明广州良膳餐饮管理有限公司超过了约定的付款期限，直至2017年6月26日仍未足额支付首期工程款给深圳市国绘建设有限公司的事实，故广州良膳餐饮管理有限公司违约在先，工期应当顺延；再者，根据双方签订的《签证补充合同》、深圳市国绘建设有限公司报送的结算资料及双方的陈述等证据，足以证明涉案工程存在增加工程量的情形，故工期亦应作出适当的增加。因此，一审法院根据上述工期顺延及增加的情形，结合上述涉案工程开始验收的时间，认定涉案工程于开始验收的时间2017年12月6日交付广州良膳餐饮管理有限公司，深圳市国绘建设有限公司的施工时间在合理的工期内的审查意见，理据充分，并无不当，本院予以认同。广州良膳餐饮管理有限公司认为深圳市国绘建设有限公司存在延误工期的违约行为，应当承担违约金，该违约金应当与广州良膳餐饮管理有限公司的债务抵扣，且抵扣已经生效的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。

综上所述，广州良膳餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12122元，由上诉人广州良膳餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　庞智雄

审判员　　李　琦

审判员　　茹艳飞

二〇一九年八月三十日

书记员　　江亭利

林美欣