山西四建集团有限公司、北京大海体闲国际水处理有限公司等楼水校建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省晋城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋05民终1064号 上诉人（原审被告）：山西四建集团有限公司，住所地：太原市小店区体育北街7号，统一社会信用代码：911400001100548009。 法定代表人：**，任董事长。 委托诉讼代理人：时虎，男，生于1975年1月6日，公民身份号码：×××，汉族，系该公司职工。 委托诉讼代理人：***，男，生于1990年12月30日，公民身份号码：×××，汉族，身份证住址：山西省太原市小店区体育北街7号甲，系山西四建集团有限公司职工。 被上诉人（原审原告）：北京大海体闲国际水处理有限公司，住所地：北京市平谷区兴谷经济开发区9区5号，统一社会信用代码：91110117793428209P。 法定代表人：***，任执行董事。 委托诉讼代理人：葛建国，北京市茂源律师事务所律师。 原审被告：楼水校，男，生于1968年8月13日，公民身份号码×××，汉族，现从事建筑业。 委托诉讼代理人：**土，浙江正瑞律师事务所律师。 上诉人山西四建集团有限公司（以下简称山西四建公司）因与被上诉人北京大海体闲国际水处理有限公司（以下简称北京大海体闲公司）、原审被告楼水校建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院（2021）晋0522民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人山西四建公司的委托诉讼代理人时虎、***，被上诉人北京大海体闲公司的委托诉讼代理人葛建国，原审被告楼水校及其委托诉讼代理人**土均在线参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人山西四建公司的上诉请求：原审认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人没有签订合同，楼水校是以自己的名义对外从事民事经营活动的，应该由其单独承担责任。退一步讲，即使楼水校是以上诉人的名义经营、双方属于挂靠关系，关于挂靠人和被挂靠人的责任承担，也应该审理楼水校是否取得上诉人的授权、若没有明确授权是否构成表见代理，再决定责任承担。本案中楼水校既没有取得上诉人的授权，也不构成表见代理，被上诉人是基于对楼水校的信任而与其建立了合同关系，与上诉人无关。二、原审依据发包人在欠付工程款范围内承担连带责任的司法解释判决上诉人承担连带责任是错误的，本案的发包人是阳城县皇城相府（集团）旅游有限公司生态农业区，上诉人是涉案工程的承包人；而且既然认定涉案合同无效，就不应该再适用违约金条款，不应该再判决滞纳金，利息起算点也是错误的，无效合同即便起算利息也应该是从起诉之日计算。三、被上诉人向上诉人主张工程款已过诉讼时效。 被上诉人北京大海体闲公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告楼水校述称，同意上诉人关于原审适用法律错误的意见，上诉人不应该承担责任，不应该计算违约金。 北京大海体闲公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令原告与被告楼水校签订的《皇城相府泳池、儿童池、SPA池、水处理项目供货及安装工程合同书》无效；2、判令原告与被告楼水校签订的《皇城相府泳池、儿童池、SPA***合同》无效；3、判令二被告共同向原告支付工程款共计272900元及延期付款的滞纳金（以272900元为基数以每日万分之五为标准从2012年9月6日计算至实际付清之日）；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明：被告山西四建公司承包“皇城相府泳池、儿童池、SPA池等工程”后，将该项目发包给被告楼水校，楼水校又将该工程分包给原告北京大海体闲公司，并于2010年9月20日与原告签订了《皇城相府泳池、儿童池、SPA池、水处理项目供货及安装工程合同书》，由原告实际组织人员施工，工程造价636500元。同时，在该合同第八条2.4还约定，因甲方（被告楼水校）延期支付工程进度款或尾款，应向乙方（原告北京大海体闲公司）支付延期付款金额，即合同价款的每日万分之五的滞纳金……。2010年11月13日原告与被告楼水校又签订《皇城相府·梅园山庄游泳池、儿童池、SPA***合同》，工程造价260000元。工程结束后，2012年9月5日被告楼水校的施工现场负责人***与原告进行了工程结算，总工程款项为1060900元，已付788000元，还应付272900元。被告山西四建公司当庭认为，并未将楼水校的工程款全部支付完毕，在法庭指定期限内，被告山西四建公司未能向法庭提供被告山西四建公司和被告楼水校签订的合同及尚欠被告楼水校的工程款数额的相关证据。 一审法院认为，（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑工企业名义的；……。”被告楼水校未取得建筑业企业资质，其将从被告山西四建公司取得的案涉工程又转包给原告，被告楼水校与原告签订的《皇城相府泳池、儿童池、SPA池、水处理项目供货及安装工程合同书》、《皇城相府·梅园山庄游泳池、儿童池、SPA***合同》属无效合同。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原告提供的证据可证实原告对案涉的合同已进行实际施工，并和被告楼水校处的工程负责人***对工程量进行了结算，故楼水校应按双方结算的欠款数额272900元支付原告款项。被告山西四建公司作为发包方应在未支付楼水校工程款范围内承担连带责任（未支付款项数额以在执行程序中据实结算的数额为准）。虽被告楼水校辩解《皇城相府·梅园山庄游泳池、儿童池、SPA***合同》是***签的字，不能算在自己干的工程项目上，但被告楼水校又当庭认可***是自己工程处的负责人，故***所签订的该份合同及签字的结算单应为其职务行为，对被告楼水校发生效力，被告楼水校的辩解意见，不予采信。（三）原告主张的滞纳金，因双方所签订的合同对此作出约定，对原告该项主张，予以支持。（四）关于本案诉讼时效问题，因原被告双方并未约定还款时间，且原告提供的相关证据也可证实原告一直向被告主张还款权利，故本案并未超过诉讼时效。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决如下：一、确认原告北京大海体闲国际水处理有限公司与被告楼水校签订的《皇城相府泳池、儿童池、SPA池、水处理项目供货及安装工程合同书》、《皇城相府·梅园山庄游泳池、儿童池、SPA***合同》无效。二、被告楼水校在本判决生效之日起十五日内支付原告北京大海体闲国际水处理有限公司工程款272900元及延期付款的滞纳金（滞纳金以272900元为基数以每日万分之五为标准从2012年9月5日计算至实际付清款项之日止）。被告山西四建公司在未支付楼水校工程款范围内承担连带还款责任（未支付款项数额以在执行程序中据实结算的数额为准）。案件受理费5393.5元，减半收取2696.8元，由被告楼水校负担。 二审中，各方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，上诉人山西四建公司主张原审被告楼水校系挂靠山西四建公司承包涉案工程，但其一审**山西四建公司承包皇城相府的工程后，把部分工程分包给了楼水校。上诉人二审提出的主张推翻一审**，但未提供证据予以证明，故不予采信。 关于上诉人山西四建公司是否应在欠付楼水校工程款范围内对北京大海体闲公司承担付款责任。本案中，上诉人山西四建公司认可包括涉案项目在内的工程已移交发包人皇城相府使用，皇城相府已对其结清工程款。山西四建公司和楼水校均认可关于涉案工程，山西四建公司尚欠付楼水校工程款，而根据本案查明的事实，楼水校欠付实际施工人北京大海体闲公司工程款。山西四建公司在皇城相府已向其结清工程款的情况下，未在法庭指定的期限内提供欠付楼水校的工程款数额，也不向楼水校履行付款义务；楼水校称不清楚欠付具体金额，亦未以诉讼或仲裁方式向山西四建公司主张债权，已经影响到实际施工人北京大海体闲公司主***。故即使上诉人山西四建公司主张其不是发包人，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人北京大海体闲公司也有权向山西四建公司代位主张债权。原审参照上述司法解释的规定，判决山西四建公司在欠付楼水校工程款范围内对北京大海体闲公司承担付款责任，并未加重其义务、减损其权利，无明显不当，故不予支持山西四建公司该主张。 山西四建公司对原审判决的违约金、滞纳金、利息提出上诉，因山西四建公司并非本案的主债务人，其对北京大海体闲公司承担连带付款责任的范围限定在其欠付楼水校工程款范围内，其对北京大海体闲公司的付款金额，可以抵消其对楼水校的应付款数额。故在楼水校对一审判决的各项数额未提出上诉的情况下，对山西四建公司的该上诉请求不予支持。 上诉人山西四建公司一审未提出诉讼时效抗辩，二审期间提出不予支持。 综上，原判认定事实清楚，处理结果适当。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5393.5元，由上诉人山西四建集团有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长　程　　　　浩 审 判 员　    ** 审 判 员　    ** 二〇二一年八月二十日 法官助理　    ** 书 记 员　    郭彧