某某、广东某某新材料集团有限公司劳动合同纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市三水区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤0607民初768、942号 原告（被告）：***，男，1988年6月14日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区绿景一路19号F座1201房，公民身份号码3623231988********。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。 被告（原告）：广东**新材料集团有限公司，住所地广东省佛山市三水区乐平镇中心科技工业区规划南边B小区6号（F1-F9），统一社会信用代码91440607760628802B。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，广东和方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，公司员工。 原告（被告）***与被告（原告）广东**新材料集团有限公司（以下简称**公司）劳动合同纠纷两案，本院分别于2022年1月19日、2022年1月24日立案后，依法适用简易程序公开开庭合并进行了审理。原告（被告）***委托诉讼代理人***，被告（原告）**公司委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告向原告支付2021年9月1日至10月9日的月固定工资31687.72元（9月固定工资为22576.33元，10月固定工资为9111.39元=23000元÷21.75天/月×9天-405.85元社保费）；2.请求判决被告向原告支付2021年第三季度的季度绩效奖金13608元；3.请求判决被告向原告支付2021年1月份至9月份所占2021年的年度绩效奖金117600元（156800元÷12个月×9个月=117600元）；4.请求判决被告向原告支付2020年及2021年的未休年假工资31865.58元（平均工资38504.25元÷21.75×9天×200%＝31865.58元）；5.请求判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金116877.45元（2020年佛山市城镇非私营单位在岗职工月平均工资7791.83元×3倍×2.5×2＝116877.45元）；6.请求判决原告无需向被告退还保密费28000元；7.请求判决原告无需向被告支付违反竞业限制约定的违约金500000元；8.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告2019年6月1日入职被告，担任营销总监，工作内容包括负责整体销售业务、负责营销管理规划和建设、负责产品销售策略制定和市场管理与推广、负责制定销售工具及人员培训工作、负责营销人才梯队建设和组织能力提升、总经理安排的其他任务等等。原告工资由月固定工资23000元、季度绩效奖金、年度绩效奖金、补贴等组成。其中，月固定工资23000元的发放形式为：被告公户转账5600元左右、被告法定代表人（执行董事、总经理）私户转账8000元、被告现金形式发放9000元；季度奖金、年度绩效奖金、油费补贴等基本上都是通过现金形式发放。工资发放时间为每月下旬发放上月工资。此外，被告在原告入职时，对原告承诺：若2019年度考核在90分以上的，2020年年薪调整为450000元；若2020年度考核在90分以上的，2021年度年薪调整为500000元。原告入职后，一直兢兢业业，从未休过任何年假，工作出色，在2019年度考核得分98.2分、2020年度考核得分100分、2021年第一、二季度考核得分为108分。但在2021年10月9日，被告突然以原告违反规定为由，向原告发出解除劳动关系通知书并要求在10月13日前办理工作交接，原告于10月12日回被告处进行了工作交接。2021年10月18日，原告向佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称三***委）申请劳动仲裁，被告于2021年10月31日作出答辩称：“原告从2020年开始存在违反竞业限制的行为，因此解雇原告合法，并同意支付原告的月固定工资及第三季度绩效奖金，但应当暂缓支付。”此外，被告在答辩前两三天，组织执行董事/总经理、总经理助理等人在被告内部对原告2021年第一至第三季度的绩效作出考核，考核得分为99分，应发第三季度奖金为13608元。综上所述，原告在职期间兢兢业业，入职以来为被告创下不少佳绩，创造了极大的价值，从未有违反竞业限制的行为，被告解除劳动关系不符合法律规定，请法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。 **公司辩称，一、关于被告解除与原告的劳动合同，并要求原告承担竞业限制违约金的事实和理由。原告于2019年6月1日入职被告，入职当日双方签订了书面劳动合同，该合同第七条约定了竞业禁止义务，其中第三款约定，原告“同意无论以何种方式或理由离职后的两年内不到具有竞争关系的有关公司企业或事业单位工作（包括兼职）。详情见附件。”劳动合同第十二条第二款第一项约定了被告的员工手册为劳动合同附件，原告当日便领取了员工手册，确定了该手册的合法性，同意和接受其约束。当日双方还签订了《竞业限制及保密合同》，该合同约定：未经被告同意，原告在职期间不得自营或者为他人经营与被告同行业企业（建材尤其是板材生产、加工企业）。原告不履行义务的，一次性退回被告已经支付的全部保密费，并支付相当于其已支付保密费总和50倍的违约金。同时原告因违约行为所获得的收益应当交还被告，并赔偿被告的其他经济损失。原告在入职前并没有同行业的工作经历，但被告考虑到原告是一名中共党员，有一定的工作能力，入职之始，被告就对原告十分器重，令其担任重要的高级管理职位—营销中心总监，掌握被告的市场命脉，同时为原告创造各种有利条件，包括花费数万元送其参加高级培训，让其参与到被告的顶层设计、股权分配等重大事项的核心团队来，并给予数十万的年薪。但万万没有想到，原告到被告才一年左右，就不仅不满足，还自2020年年中即开始策划组织营销中心部分销售业务员集体跳槽到其他同行企业，带领这部分业务员利用制造出差机会与其他企业接洽。策划集体跳槽未果后，原告又于2020年12月28日由其妻子***出面申请注册“传奇瓦”商标（原告在日常运作中又称该商标产品为“传奇”），商品类型包括与被告产品同类的屋面瓦等。2021年6月27日，该商标初审公告，2021年5月27日，佛山后浪屋面建材有限公司（以下简称后浪公司）成立，由原告指定的案外人**出面担任法定代表人和名义独资股东，而原告系该公司的实际控制人。后浪公司成立前的2021年5月14日，原告组织被告营销中心包括原告在内的6名销售业务员在三水百利达酒店签订协议入股并当场交纳出资，为该公司全部出资股东，原告为该公司的大股东。在此之前，该公司开始运作，对外使用“传奇瓦”商标进行推销。原告还组织手下被告的员工，设计制作了该公司的市场宣传物料。原告还组织擅写了该公司的市场宣传话术，在话术中诋毁被告名誉，企图误导客户。2021年7月，该公司一名股东（被告营销中心销售经理）在为被告出差时推销该公司产品，受到被告客户举报。为防败露自己，原告逼迫该名销售经理离职，并组织其余所有实际出资股东向该名实际出资股东转让该公司股份，以掩人耳目。需要说明的是，原告组织参与后浪公司出资和经营的被告销售业务员占到原告领导的被告营销中心销售业务员的46%，除原告本人担任营销中心总监和被告最高管理机构经管会成员，掌握被告销售机密、管理机密和投资机密等核心商业机密之外，这6名人员中还包括了营销中心4名分管大区的销售经理中的3名，其余两名是业务员，全部是被告的销售业务骨干。营销中心余下1名销售经理不肯参与，原告就利用职权对其进行打击和孤立。2021年9月，被告接到有关上述情况的举报，在取得初步确实的证据后，于2021年10月6日上午对原告实施停职调查，当场收回其使用的电脑和工作手机卡。通过向其他参与后浪公司入股经营和宣传资料设计的其他员工询问，以及查阅原告使用的电脑资料和“传奇瓦”的商标注册登记，足以证明被告上述所陈事实。被告认为，原告的上述行为违反被告《员工手册》第四章“行为规范”第四条“工作纪律”第8款：“不得从事与本公司类似及职务上有关的业务，或兼任其他公司的职务。”且原告担任被告营销中心总监，属于被告的高级管理人员，其行为违反了《公司法》第一百四十八条：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……。”原告的上述行为属于被告《员工手册》第五章“奖惩条例”第二条“处罚”第6款“开除（员工有下列行为之一的，予以开除，情节严重者交司法机关）”第6.2项：“未经许可，擅自在外兼职，或参与经营与公司业务有关之事实者”，符合《劳动合同法》第三十九条用人单位可以解除劳动合同的规定。其情节严重，影响十分恶劣，其表现与一名中国共产党员和高级管理人员的身份极为不符，被告不得不毅然决然对原告作出开除决定。在作出开除决定前，被告向工会通报了有关情况，征求工会意见，得到工会委员一致赞同，被告依法对原告作出开除决定。当被告通知原告办理交接手续时，在明知被告已掌握其电脑等大量证据时，原告依然对有关事实装聋作哑，谎称一无所知，可谓无耻至极！现原告再次谎称被告对其违法解除劳动合同并索取经济赔偿金，不过是又一次假装糊涂的无耻表现！被告是一家生产屋面塑料建材国内龙头企业，建厂已达33年。在33年的历史中，被告一向注意诚信经营，遵守劳动法规，维护员工权益，即使经营多次遇到困难，都能做到按月足额发放员工工资。早在2011年7月21日，被告通过员工代表大会修订《员工手册》；在2019年12月25日，被告工会注册成立，被告近年来举办的公司文化活动和建设的员工福利设施更是数不胜数。可见，被告对遵守劳动法规一向具有较强意识，把员工权益放在重要位置。这一次，被告依法将原告开除，实在是因为原告的所作所为严重违反法律和被告规章制度，突破了作为一个公司高级管理人员的职业道德底线和一名共产党员应有的道德标准，严重损害被告和所有员工的利益，令被告忍无可忍，不得不毅然决然作出开除决定。因此，被告不须向原告支付解除劳动合同的经济赔偿金，并有权根据合同约定向原告主张违约责任，包括要求退还已支付的保密费28000元，以及向被告支付1400000元的违约金。三***委对上述有关问题的事实认定和法律适用基本正确，驳回原告关于经济赔偿金的仲裁请求的裁决结果正确，应予维持；要求原告退还已收保密费28000元的裁决结果正确，应予维持。但仲裁裁决对被告的损失估计不足，没有根据双方合同约定全部支持被告提出的仲裁请求，对被告不公平，被告已就此另案起诉。因此，原告的第5-7项请求应予驳回。二、关于原告的第1项请求，即主张被告应向原告补发2021年9月1日至10月9日的月固定工资31687.72元问题。被告认为仲裁裁决认定事实、适用法律和计算结果均无误，即被告应向原告补发工资27227.95元，应予维持。被告认为，原告属于营销中心总监，其月工资构成包含了计时工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间工资报酬、特殊情况下支付的工资及其他费用，具体为岗位工资、加班工资、竞业保密费、交通补助、绩效奖金等，共约定为23000元/月。因原告严重违反被告制度，被告以一系列调查取证后，根据被告的相关规定对原告处以开除的决定，并于2021年10月9日寄送了通知书，同时要求原告在10月13日之前办理离职交接手续。原告于10月12日下午5点左右回被告处，但明确表示不办理离职交接手续，不签署被告提供的离职表和离职交接表，只拿回了属于原告的个人物品。根据原告9月的出勤时间，其应发工资为23000元，扣除个人承担的社保及个税后，实发工资为22576.33元；10月，由于原告严重违反竞业限制规定，被被告开除，故由被告法定代表人***个人账户发放的特殊情况下支付的工资8000元决定不予发放，竞业保密费1000元也不予发放。余下的月工资14000元根据原告10月的出勤天数，计算至10月9日止，其应发工资为3043元，扣除个人的社保费用405.85元，实发工资为2637.15元。因原告拒不配合被告办理相关离职交接手续，因此被告无法当即核算其工资，根据被告薪酬制度发放时间规定，被告在每月28日前支付员工上一个月的工资，被告在10月22日便收到三***委通知书，原告也在仲裁申请里申请了9月和10月的工资支付诉求，但因金额和原告申请的金额存在差异，因此被告决定暂缓支付，最终以生效法律文书为准。三、关于原告第2项请求，即请求被告支付2021年第3季度的季度绩效奖金13608元，对应原告第2***请求（数额略有出入）。被告认为，仲裁裁决认定事实、适用法律和裁决驳回的结论均无误，原告的该项请求应予驳回。被告认为，原告领取2021年第3季度绩效奖金系基于被告与原告在2021年5月签订的《2021年营销总监季度绩效方案》，并根据该方案进行的考核。该方案第3页第4项“其他扣分项”中，要求“影响公司正常经营事故或声誉：安全事故、腐败、坏账等”为0起，否则，发生此类事故由经管会裁定或造成经济损失大于或等于50000元，每起事故扣10分，此项扣分不因其他行政处罚影响。因被告于2021年10月查明原告从2020年至2021年事发前从事上述严重违背职业道德，损害被告利益的行为，故根据上述方案的约定，被告对原告重新进行2021年度第1-3季度的绩效考核。因原告的上述行为所引发的影响被告正常经营或声誉的具体事故是系列性的，列数起来远远不止10起，所造成的损失特别严重，远远不止500000元，所应扣除的分数远超过原告已得的绩效考核分，故被告经管委会决定，对原告2021年度第1-3季度的绩效考核给予0分，故原告无权获得2021年第3季度的季度绩效奖金，且应退还已领取的2021年第1-2季度的季度绩效奖金。现原告提交的被告在2021年10月30日提交的仲裁答辩书，其中认可原告应得2021年第3季度绩效奖，但当时仲裁未开庭，被告经管会尚未作出上述对原告重新考核的决定。在仲裁开庭时，被告已经根据经管会的上述决定，提交了新的答辩状，撤销了之前的答辩意见。现原告提交已经由被告在仲裁中撤销和修改的答辩状作为本案证据，闭口不提被告在仲裁中提交的新的答辩状及其相关证据和事实理由，明显缺乏诚信。四、关于原告第3项诉求，即要求被告支付2021年1月至9月所对应的2021年的年度绩效奖金117600元，对应第3***请求。被告认为，仲裁裁决认定事实、适用法律和裁决驳回的结论均无误，应予维持。被告认为，原告在2021年未与被告签订年度绩效方案，因此，无法计算2021年的年度绩效奖金，故参照2020年年度绩效方案。被告总经理***代表被告与原告在2020年5月签订《国内营销中心总监2020年绩效合同》，并根据该合同进行考核。在2020年的年度绩效考核合同里第一条绩效奖金核算规则的第四条规定：考核期内离职不享有年度绩效激励。这是考虑到原告的职责是营销中心总监，其一年的工作是一个整体，中途离职可能会对工作造成不良影响。原告因严重违反被告的制度，被被告在2021年10月9日开除，符合在考核期间离职的情形，因此不享有年度绩效奖金激励。此外，该合同第二条“季度/年度考核表”第8项“其他扣分项”约定：“影响公司正常经营事故或声誉：安全事故、腐败、坏账等”为0起，否则，发生此类事故由经管会裁定或造成经济损失大于或等于5万元，每起事故扣10分，此项扣分不因其他行政处罚影响。而原告的上述行为所引发的影响被告正常经营或声誉的具体事故是系列性的，列数起来远远不止10起，所造成的损失特别严重，远远不只500000元，所应扣除的分数远超过原告已得的绩效考核分。因此，仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，裁决结果正确。五、关于原告的第4项诉求，对应其第4***请求（数额略有出入），被告坚持在仲裁中表达的意见。根据国家相关带薪年休假的司法解释，职工累计工作已满一年不满十年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。原告2019年6月1日入职被告，于2021年10月9日被开除，一共工作2年4个月，按上述规定从2020年6月1日起有权每年享受5天带薪年休假。被告根据生产经营特点和大部分员工为外省外地的实际情况，在春节期间会延长春节假期，一般为15天左右，作为年休假期。被告2020年春节享受了当年年假，公司2021年春节放假16天，自2020年1月20日至2月4日，除3天春节法定节假日、2天调休、2个周日外，还包括9个工作日放假（按劳动合同第三条第二款约定，被告每周工作6日），即原告已经在2020年春节享受了当年年假。公司2021年春节放假15天，自2020年2月6日至2021年2月20日，除3天春节法定节假日、2个周日外，还包括10个工作日放假（按劳动合同第三条第二款约定，被告每周工作6日），即原告已经在2021年春节享受了当年年假，期间工资收入并没有减少，即所享受的已经是带薪年假。 综上，请求查明事实，依法驳回原告的第2至第7项诉讼请求，按照仲裁裁决支持其第1项诉讼请求，并责令其承担全部诉讼费。 **公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告一次性退回被告已向其支付的全部保密费28000元；2.判令原告向被告支付竞业限制违约金1400000元；3.判令原告一次性返还被告已向原告支付的2020年年度绩效奖金148038.24元（其中包括季度绩效奖金28710元，年度绩效奖金119328.24元）；4.判令原告一次性返还被告已向原告支付的2021年年度第1-2季度绩效奖金36288元；5.判令原告一次性返还其占用的被告的差旅费15332.94元；6.判令原告一次性返还其占用的被告支出的出差期间工资75548.25元；7.判令原告到被告处办理离职手续后再核算领取离职前的2021年9月和10月工资；8.判令原告承担本案诉讼费。事实与理由：一、原告违反竞业限制义务，应当依照合同约定承担违约责任。被告是一家生产屋面塑料建材国内龙头企业，建厂已达34年。原告于2019年6月1日入职被告，入职当日，其即与被告签订劳动合同，期限为2019年6月1日至2022年12月31日。劳动合同第七条约定了竞业禁止义务，其中第三款约定：“乙方同意无论以何种方式或理由离职后的两年内不到具有竞争关系的有关公司企业或事业单位工作（包括兼职）。详情见附件。”第十二条第二款第1项约定公司员工手册为劳动合同附件，员工手册也对竞业限制问题作出规定。同一天，原告与被告还签订了《竞业限制及保密合同》。根据该合同约定，未经被告同意，原告在职期间不得自营或者为他人经营与被告同行业企业（建材尤其是板材生产、加工企业）。原告不履行合同义务，一次性退回被告已支付的全部保密费，并支付相当于被告已支付保密费总和50倍的违约金。同时原告因违约行为所获得的收益应当交还被告，并赔偿被告其他经济损失。原告在入职前并没有同行业的工作经历，但被告考虑到原告是一名中共党员，有一定的工作能力，入职之始，被告就对原告十分器重，令其担任重要的高级管理职位—营销中心总监，掌握被告的市场命脉，同时为原告创造各种有利条件，包括花费数万元送其参加高级培训，让其参与到被告的顶层设计、股权分配等重大事项的核心团队来，并给予数十万的年薪。但万万没有想到，原告到被告才一年左右，就不仅不满足，还自2020年年中即开始策划组织营销中心部分销售业务员集体跳槽到其他同行企业，带领这部分业务员利用制造出差机会与其他企业接洽。策划集体跳槽未果后，原告又于2020年12月28日由其妻子***出面申请注册“传奇瓦”商标（原告在日常运作中又称该商标产品为“传奇”），商品类型包括与被告产品同类的屋面瓦等。2021年6月27日，该商标初审公告，2021年5月17日，后浪公司成立，由原告指定的案外人**出面担任法定代表人和名义独资股东，而原告系该公司的实际控制人。后浪公司成立前的2021年5月14日，原告组织被告营销中心包括原告在内的6名销售业务员在三水百利达酒店签订协议入股并当场交纳出资，为该公司全部出资股东，原告为该公司的大股东。在此之前，该公司开始运作，对外使用“传奇瓦”商标进行推销。原告还组织手下的被告员工，设计制作了该公司的市场宣传物料。原告还组织擅写了该公司的市场宣传话术，在话术中诋毁被告名誉，企图误导客户。2021年7月，该公司一名股东（被告营销中心销售经理）在为被告出差时推销该公司产品，受到被告客户举报。为防败露自己，原告逼迫该名销售经理离职，并组织其余所有实际出资股东向该名实际出资股东转让该公司股份，以掩人耳目。需要说明的是，原告组织参与后浪公司出资和经营的被告销售业务员占到原告领导的被告营销中心销售业务员的46%，除原告本人担任营销中心总监和被告最高管理机构经管会成员，掌握被告销售机密、管理机密和投资机密等核心商业机密之外，这6名人员中还包括了营销中心4名分管大区的销售经理中的3名，其余两名是业务员，全部是被告的销售业务骨干。营销中心余下1名销售经理不肯参与，原告就利用职权对其进行打击和孤立。2021年9月，被告接到有关上述情况的举报，在取得初步确实的证据后，于2021年10月6日上午对原告实施停职调查，当场收回其使用的电脑和工作手机卡。通过向其他参与后浪公司入股经营和宣传资料设计的其他员工询问，以及查阅原告使用的电脑资料和“传奇瓦”的商标注册登记，足以证明被告上述所陈事实。应当指出，原告入职前并无同行业经历和背景，其敢于背着被告带领手下销售业务员跳槽到同行企业，甚至另行成立同行业公司进行经营，这完全是利用其入职被告之后所掌握的被告的各种资源和商业秘密，包括被告的经营政策、客户信息，甚至销售团队、出差费用和工资等。原告利用职务之便，不去尽其职责，反而为谋私利，违背天理良知去干挖墙脚的勾当，其吃里扒外的行径到了令人发指的地步！原告的上述行为严重违反了双方签订的《竞业限制及保密合同》，违反了一个共产党员、一个高级管理人员应有的职业道德和法律规规，严重损害了被告及所有员工的利益，应当按照合同约定向被告承担违约责任。而且，其担任被告营销中心总监，属于被告高级管理人员，其行为违反了《公司法》第一百四十八条：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……。”据查，被告自2019年6月至2021年9月共向原告支付28个月保密费，每月1000元，共支付保密费28000元，已付保密费的50倍为1400000元，即原告按合同约定应向被告返还已付保密费28000元，并支付违约金1400000元。《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款……劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”三***委以约定违约金过高为由，仅裁决原告支付500000元违约金，并没有事实与合同依据，也远低于被告的实际损失，故被告请求按照合同约定判决原告支付违约金1400000元。二、原告违反竞业限制规定不应获得已发放的2020年度的绩效奖金148038.24元（其中包括季度绩效奖金28710元，年度绩效奖金119328.24元）和2021年度第1-2季度绩效奖金36288元。正如上述所述，原告自2020年年中开始策划组织营销中心部分销售业务员集体跳槽到其他同行企业，带领这部分业务员利用和制造出差机会与其他企业接洽。策划集体跳槽未果后，原告又开始组织这批业务员，策划运作与被告形成同业竞争关系的后浪公司及其使用的“传奇瓦”商标，直至2021年10月6日被被告发现后停职检查。被告发现原告上述违反竞业限制的事实时，已向原告发放了2020年度的绩效奖金148038.24元和2021年度第1-2季度绩效奖金36288元，而按照双方约定，原告的上述违规行为已导致其丧失领取这2笔奖金的资格。因为原告领取2020年度的绩效奖金（包括季度奖和年度奖）系基于被告的总经理***代表被告与原告在2020年5月签订的《国内营销中心总监2020年度绩效合同》，并根据该合同进行的考核。该合同第二部分“季度/年度考核表”序号为8的“其他扣分项”中，要求“影响公司正常经营事故或声誉：安全事故、腐败、坏账等”为0起，否则，发生此类事故由经管会裁定或造成经济损失大于或等于50000元，每起事故扣10分，此项扣分不因其他行政处罚影响。因被告于2021年10月方查明原告从2020年中开始已从事上述严重违背职业道德，损害被告利益的行为，故根据上述合同约定，被告对原告重新进行2020年度的绩效考核。因原告的上述行为所引发的影响被告正常经营或声誉的具体事故是系列性的，列数起来远远不止10起，所造成的损失特别严重，远远不止500000元，所应扣除的分数远超过原告已得的绩效考核分，故被告决定对原告2020年度的绩效考核给予0分；对原告2020年度第3-4季度绩效考核给予0分。原告应向被告返还已收取的2020年度的绩效奖金148038.24元。而原告领取2021年度第1-2季度绩效奖金系基于被告与原告在2021年5月签订的《2021年营销总监季度绩效方案》，并根据该方案进行的考核，该方案第3页第4项“其他扣分项”中，要求“影响公司正常经营事故或声誉：安全事故、腐败、坏账等”为0起，否则，发生此类事故由经管会裁定或造成经济损失大于或等于50000元，每起事故扣10分，此项扣分不因其他行政处罚影响。因被告至2021年10月方查明原告从2020年至2021年事发前从事上述严重违背职业道德，损害被告利益的行为，故根据上述合同约定，被告对原告重新进行2021年度第1-3季度绩效考核。因原告的上述行为所引发的影响被告正常经营或声誉的具体事故是系列性的，列数起来远远不止10起，所造成的损失特别严重，远远不止500000元，所应扣除的分数远超过原告已得的绩效考核分，故被告决定对原告2021年度第1-3季度的绩效考核给予0分。因2021年度1-2季度的绩效奖金36288元已发放于原告，故原告应向被告返还。三***委以原告出色完成2020年和2021年工作任务为由，驳回被告的这两项请求，缺乏依据。原告对被告所造成的损失难以抵偿其业绩，原、被告双方签订的《国内营销中心总监2020年度绩效合同》和《2021年营销总监季度绩效方案》的约定细致详实，是对双方劳动合同的细化，已经充分考虑到原告的业绩与过错等情况，是原告接受被告考核，被告向原告支付有关奖金的依据，应当得到充分尊重。不应因为原告的过错在发放奖金时尚未被被告发现而令其可以蒙混过关，被告关于返还奖金的请求应得到支持。三、原告占用被告差旅费和出差工作时间从事违反竞业限制的行为，应返还其占用的差旅费15332.94元，以及出差期间的工资75548.25元。经查，原告自2020年至2021年利用甚至故意制造出差机会，利用被告的差旅费等资源，用于从事上述违反竞业限制规定的事项，包括联系集体跳槽、策划运作与被告形成同业竞争关系的后浪公司等，由此产生的部分差旅费15332.94元，以及出差期间工资75548.25元，原告应向被告返还。三***委以被告未能证明原告在出差期间没有为被告提供劳动为由，驳回被告的该项请求，是没有注意到被告主**告占用的差旅费和出差时间的工资，仅仅是有关出差时间段内原告差旅费和工资的一半，已经考虑了原告出差期间也进行了正常工作的因素。对于有其他没有参与原告的上述违法事项的员工与原告共同出差的，被告均作为正常工作没有提出返还差旅费等要求。如果被告的主张尚有任何不当，其证明责任在于原告。需要说明的是，三***委在庭审中没有对这两项请求的上述有关事实进行审查。四、原告应到被告处办理离职手续后再核算领取离职前的2021年9月和10月工资。被告查明原告上述违法事实后依法作出开除原告的决定，并通知其于2021年10月13日前回被告处办理离职手续。通知于2021年10月10日送达原告，原告于10月12日下午5点左右回到被告处，但明确表示不办理离职交接手续，不签署被告提供的离职表和离职交接表，只取回了属于原告的个人物品。三***委以被告要求原告办理离职手续不属于劳动争议的审理范围为由，驳回被告该请求，现被告请求法院依法支持被告该项请求。 综上，请求法院查明事实，依法支持被告的请求，维护被告的合法权益。 ***辩称，一、原告并没有违反竞业限制的行为，亦无泄露被告商业秘密的行为。（一）在事实方面，一直兢兢业业，为被告付出颇多。被告自2015年至2018年国内销售额每年连续下滑，连续四年都未达成被告的业绩，业绩一度难以为继。营销团队也一直打不开局面，老板也无计可施，决定改革，召集一名有才干的营销总监一改以往被动局面。在老板多次邀请下，以及看到老板32年专注一个行业，五十多岁的年龄还勤勤恳恳工作的态度，原告决定和老板一起并肩作战。自原告2019年6月1日入职被告以来，一直兢兢业业、勤勤恳恳，在两年多里加班加点，每个季度都能出色完成考核目标，大部分季度的销售额甚至超额完成的，对于被告交代的任务问心无愧，终于一改被告往年颓势。除了创造优秀业绩，同时为被告打造了一支营销团队，并以营销中心的全新精神面貌带动被告更加奋发向上。虽然取得以上成绩，但被告从来都是黑白颠倒、毫无诚信地对待原告，例如：1、原告的工资有一部分是通过年度考核绩效奖金发放，按正常的年度考核方案，应当在每年年初确定好方案。也就是说，2020年的考核方案应当在2020年1月便要定下，但直至2020年5月才定下，并在已约定好的指标上随意突然增加指标任务。而到2021年，被告先前答应的加薪不想兑现，且2021年的年度考核方案直至2021年11月也没有确定下来。2、原告加入被告后一直没日没夜开展工作，特别是前半年基本每天晚上11点之后下班。常年也要加班到晚上10点半后。一方面是因为事情多，另一方面是老板自身的做事效率太低，白天又一堆琐事在低效处理。为了推进工作，原告都是晚上找老板沟通。原本以为虽然辛苦能推进工作也是值得的，但是被告老板娘竟然说是原告耽搁老板下班，耽搁他们一家人晚上一起吃饭，简直就是黑白不分。如果不是原告自身对于职业的追求和一份责任感，早就愤然离开，可是到最后还是难逃被告卸磨杀驴、安上一个莫须有的罪名，并给予非常不公的待遇。（二）在证人证言方面。仲裁程序中出庭的证人所发表的证言存在多处矛盾、不合常理之处，而均没有直接证据证实原告存在违反竞业限制或保密义务的行为。1、仲裁程序中出庭的证人身份与被告存在重大利害关系，均是被告的在职员工，并且与被告签订了《免责协议》，因此所作陈述均是偏向被告，攻击原告。2、证人***、**、***三人在庭上均自称是与原告合伙成立后浪公司，但奇怪的是，三人连后浪公司的住所地在哪里都不清楚；3、在***、***与被告的《问话记录》中，二人均表示后浪公司的入股协议和退股协议是在没有认真看的情况下就签字了，但在开庭时，却能迅速认出被告提供的入股协议和退股协议的空白模板，简直匪夷所思；4、证人***、**、***三人自称与原告合伙的原因是“惧怕***、当作破财挡灾”，同样不符合股东自愿合作的常理，明显是受被告安排所作出的表述；5、在***、**、***三人与公司的《问话记录》中，将关键事件指向***，如：***所说的“把后浪公司股份都转给***一个人”、**所说的“***使用后浪公司的宣传物料、大家一起补偿***”、***所说的“***出差推销传奇瓦”，但都没有提供相关证据予以证明；6、证人***、**、***、**珊、***五人在庭上均主张是原告要求、安排其处理涉案事项，如策划话术、设计样品等，但奇怪的是，五人均表示没有保存任何记录，甚至一段的微信对话记录、一次文件资料传送记录，或是一份实物都没有保留，十分不合常理。纵观本案，被告拟证明“***存在违反竞业限制条款”的证据均是复印件，以及被告与其他员工之间“相互演戏”的证据，这些均无法证实原告存在违反竞业限制或者保密义务的行为。（三）被告以书面形式明确了原告不存在违规行为。案件事实时间展示如下：2019年6月1日原告入职―2021年10月6日被告找***、***做问话笔录―2021年10月7日被告找证人**珊做问话笔录―2021年10月8日被告找证人**做问话笔录―2021年10月9日被告开除原告―2021年10月16日被告找证人***做问话笔录―2021年10月18日原告申请劳动仲裁―2021年10月21日仲裁委正式立案―2021年10月27日被告董事长、法定代表人（经管会会长）批准原告2021年1-9月的绩效，确认原告不存在“影响公司正常经营事故或声誉、安全事故、腐败、坏账”―2021年10月30日被告提交《答辩状》及《2021年第一至三季度绩效奖金审核表、绩效考核表》，再次确认原告不存在违规行为，并明确第三季度绩效奖金为13608元―2021年11月15日被告提出仲裁反请求，以原告存在“影响公司正常经营事故或声誉”为由，要求原告赔偿违约金、返还报酬。被告在2021年10月30日作出了《仲裁答辩状》及《2021年第一至三季度国内营销中心总监绩效奖金审核表》、《2021年第1-9月国内营销中心总监绩效考核表》后，明确了原告不存在“影响公司正常经营、声誉”等行为，但随后又在11月15日以相反的理由要求违约金、退还劳动报酬、绩效奖金等，此等主张与前述答辩状及证据相冲突，违背民事诉讼中“诚实信用和禁止反言”原则，据此，不应采信被告的主张。二、退一万步来说，若认定违反竞业限制义务，但被告并未产生经济损失，现主张的违约金、以及仲裁裁决认定的违约金明显过高，应予降低。1、本案竞业限制条款不合理，只约定针对劳动者的义务，并未约定竞业限制的经济补偿金，双方权利义务是不对等，被告以其优势地位强制性制定高达50倍的违约金，原告作为员工，只能被迫无奈签字。2、被告为了避税，专门将原告固定工资拆分为几个部分发放，其中9000元是以现金发放，并将该9000元中的1000元冠以各种名义支付给原告，有时将该1000元冠名为保密费、有时将该1000元冠名为福利等名义，通过被告提供的《工资条》证据可知，28个月中仅有18个月的1000元是有***签名领取，其余10个月没有领取，且证据无法反映该1000元就是竞业限制补偿及保密费。此外，若简单地以保密费作为对原告竞业限制的经济补偿，也可以看出补偿明显过低，但违约金却高达50倍，显失公平。3、违约金的目的在于弥补因原告违约对公司造成的损失，在被告未提供证据证明其损失金额的情况下，主张50倍违约金明显过高，应当降低。4、仲裁委确定的50万元违约金明显过高。从原告历年的绩效考核情况来看，几乎都是超标完成，为被告创造了巨大的经济效益，因此，即使认定“***存在违规行为”，原告一年不吃不喝所获的报酬也无法覆盖仲裁裁决的50万元违约金。三、原告与被告的劳动关系合法有效，并已提提供劳动，被告无权要求原告返还2020年、2021年的绩效奖金及出差工资、差旅费用。1、根据被告在仲裁中提交的答辩状（落款时间为2021年10月30日）及证据可知：被告主张其应当支付2021年第三季度的绩效奖金，并提供了证据5《2021年第一至第三季度绩效奖金审核表》、《2021年第1-9月国内营销中心总监绩效考核表》，二表落款时间为2021年10月27日，在该证据中被告已明确了第4项“其他扣分项-影响公司经营事故或声誉，安全事故、腐败、坏账”的扣分为0，且总得分是99分。即被告表示知悉“***在2020年中开始有违反竞业限制行为”的情况下，却仍然于2021年10月30日出具书面的绩效考核表来表明原告不存在该扣分事项，并认为原告基本完美完成被告安排的任务指标，因此，被告如今无权要求返还绩效奖金。2、双方并未约定违反竞业限制应当返还劳动报酬，且现有的法律法规并无规定用人单位有权要求违反竞业限制的员工返还工资。因此，假若原告存在违反竞业限制的行为，被告现以违反竞业限制为由，主**告返还劳动报酬的理由缺乏事实与法律依据。3、出差也是劳动者履行劳动义务的一种方式，原告在出差期间已实际履行劳动义务，被告亦未提交证据证明原告在此期间未给被告提供劳动，因此，原告应当获得该期间的劳动报酬。原告作为销售总监，必然要经常出差，而且从结果（业绩）来看，原告在职的每年都能给被告创造可观的销售业绩，这无不反映原告在职期间积极工作的事实。综上所述，原告没有违反保密及竞业限制义务，被告解除劳动关系违法，退一万步说，假若认定原告有违反竞业限制，亦未造成被告损失，被告主张及仲裁认定的违约金过高。恳请依法查清事实后驳回被告的诉讼请求。 原告在诉讼中提交证据如下： 1.原告的仲裁申请书、被告的仲裁答辩书、仲裁裁决书及送达证明，证明：(1)本案争议已经过劳动仲裁程序；(2)在原告申请仲裁要求确认被告违法解除合同后，被告提供仲裁答辩状及书面证据承认原告“不存在影响公司经营事故或声誉、安全事故、腐败、坏账的行为”、确认“应当发放***在2021年第三季度的绩效奖金13608元”等不利于被告自己的事实，构成了自认。 2.离职前12个月的工资计算表，证明原告离职前12个月的收入，计得月平均工资是40957.75元，而非仲裁裁决书认定的“2.3万元/月”。 3.佛山市社会保险参保证明，证明原告在2019年6月份已经入职被告，而原告最早参保时间是2012年1月1日，即原告入职被告时可享受每年5天的年休假。 4.账户金融交易明细（公户发工资银行流水）、招商银行账户历史交易明细表（私户发工资银行流水），证明（1）被告每月通过公户发放上月工资数为6000元，在扣除社保缴费、税费等剩余约5600元；（2）被告每月通过董事长的私户发放上月工资8000元；（3）被告至今未发2021年的9月、10月工资以及第三季度绩效奖金、年度绩效奖金。 5.营销总监岗位职责、营销总监岗位权限，证明原告的工资是由月固定工资、季度绩效奖金、年度绩效奖金三大项组成，而月固定工资的标准是23000元/月； 6.营销总监绩效合同（2019年度），证明原告工作能力优秀，为被告创造了可观收益，原告2019年绩效考核方案内容及得分结果为98.5分。 7.国内营销中心总监2020年年度绩效合同、2020年第1-12月国内营销中心总监绩效考核表（季度绩效）、2020年度国内营销中心总监绩效考核表（年度绩效），证明原告工作能力优秀，为被告创造了可观收益，原告2020年四个季度的绩效考核得分为107分、2020年年度绩效考核得分为100分，均超标完成。 8.2021年营销总监季度绩效方案、2021年第1-6月国内营销中心总监绩效考核表、2021年第一二季度国内营销中心总监绩效奖金审核表，证明原告工作能力优秀，为被告创造了可观收益，原告2021年的第一、二季度的绩效考核得分为108分，超标完成，根据该得分结果，被告计得原告当年第一二季度的绩效奖金为32688元。 9.2021年营销总监薪资审批表，证明（1）2021年6月7日，被告确定原告2021年的季度绩效奖金基数为67200元，年度绩效奖金基数为156800元、分摊至每月平均为13067元，即原告2021年1月至9月可获得的年度绩效奖金为117600元；（2）该证据中记载的月固定工资，未包括被告法定代表人私户每月发放的8000元，若加上该8000元，2021年年薪总额刚好是500000元，与被告**的年薪内容完全一致，且原告实际每月也有领取该8000元。 10.开除通知，证明被告在2021年10月9日单方违法解除劳动合同关系。 11.2021年第一至三季度国内营销中心总监绩效奖金审核表、2021年第1-9月国内营销中心总监绩效考核表，证明2021年10月27日，被告的董事长、法定代表人、经管会的会长，对原告2021年1月-9月的绩效进行考核，结果是“总得分99分、且不存在影响公司经营事故或声誉，安全事故、腐败、坏账的事件，应发绩效奖金13608元”，后又以原告存在前述事件为由提起仲裁反请求，违反禁止反言原则。 被告在诉讼中提交证据如下： 1.三劳人仲案字［2021］1540号仲裁裁决书，证明本案经过劳动仲裁程序。 2.营业执照（副本），证明被告的主体资格，经营范围包括研发、生产、加工、销售ＰＶＣ浪板、ＰＣ透明板、塑胶建材等。 3.核准变更登记通知书，证明被告名称于2021年11月22日变更为“广东**新材料集团有限公司”。 4.劳动合同，证明原告与被告签订了劳动合同，劳动合同期限为2019年6月1日至2022年12月31日，原告工作时间为每月休息四天，即每周一天，同时约定了竞业禁止义务。 5.国内营销中心总监2020年度绩效合同，证明1、原告的2020年绩效奖金核算规则和季度年度考核方法，明确了考核期间离职不享有年度绩效奖金激励，要求“影响公司正常经营事故或声誉：安全事故、腐败、坏账等”为0起，否则，发生此类事故由经管会裁定或造成经济损失大于或等于5万元，每起事故扣10分，此项扣分不因其他行政处罚影响。 6.2021年营销总监季度绩效方案，证明要求“影响公司正常经营事故或声誉：安全事故、腐败、坏账等”为0起，否则，发生此类事故由经管会裁定或造成经济损失大于或等于5万元，每起事故扣10分，此项扣分不因其他行政处罚影响。 7.工资条及工资支出证明单，证明原告2019年6月至2021年8月工资、竞业限制及保密费领取情况，其中保密费每月1000元，共领取27个月，合计27000元。 8.支出证明单，证明在收到原告的劳动仲裁申请资料之前，被告已批准发放原告9月份经公户发放工资，其中包括保密费1000元。 9.关于2020年春节放假的通知，证明被告于2020年春节放假16天，自2020年1月20日至2020年2月4日，除3天为春节法定节假日、2天调休、2个周日外，还包括9个工作日放假，即使当时原告到被告工作未满一年,但其已经在2020年春节享受了当年年假。 10.关于2021年春节放假的通知，证明公司2021年春节放假15天，自2020年2月6日至2021年2月20日，除3天为春节法定节假日、2个周日外，还包括10个工作日放假，即原告已经在2021年春节享受了当年年假。 11.首届员工代表大会决议，证明2011年7月21日，公司员工代表签名通过《员工手册》正式施行。 12.《员工手册》，证明员工“不得从事与本公司类似及职务上有关的业务，或兼任其他公司的职务”,员工有“未经许可，擅自在外兼职，或参加经营与公司业务有关之事实者”，被告可以开除该员工。 13.回执，证明原告领取员工手册，并确认员工手册的合法性，同意和接受其约束。 14.竞业限制及保密合同，证明原被告于2019年6月1日签订竞业限制和保密合同，约定原告未经被告同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同行业企业（建材尤其是板材生产、加工企业）,原告不履行合同义务的，一次性退回被告已经支付的全部保密费，并支付相当于被告支付保密费总和50倍的违约金。同时原告因违约行为所获得的收益应当交还被告，并赔偿被告其他经济损失。 15.员工入职登记表，证明原告入职填报个人情况，原告系中共党员,其妻子名叫***。 16.传奇瓦商标详情，证明原告的妻子***于2020年12月28日申请注册“传奇瓦”商标，商品类型包括屋面瓦、非金属中制屋面覆盖物等，与被告的经营范围有重合。 17.佛山后浪屋面建材有限公司企业信息，证明该公司2021年5月17日成立，经营范围包括建筑材料销售、建筑装饰材料销售、工程塑料及合成树脂销售、塑料制品销售等，大多与被告相同。 18、原告使用的公司工作电脑，证明原告工作电脑中存有大量与后浪公司及传奇瓦品牌有关的资料。 19.视频和图文光盘，证明收回原告使用的电脑的经过,在该电脑中发现了大量与佛山后浪屋面建材有限公司和传奇瓦有关的资料，显示原告系该公司和该品牌的实际运作者，原告违反了与被告签订的《劳动合同》与《竞业限制及保密合同》约定的义务。 20.***笔录及其签名确认的电脑文件打印件，证明***代表被告收缴原告使用的公司电脑的过程，且在电脑中发现大量与后浪公司和传奇瓦有关的资料。 21.***问话笔录，证明原告擅自经营与被告同类行业企业后浪公司，使用传奇瓦商标，***加入和退出经过。 22.**问话笔录，证明原告擅自经营与被告同类行业企业后浪公司，使用传奇瓦商标，**加入和退出经过。 23.***问话笔录，证明原告擅自经营与公司同类行业企业后浪公司，使用传奇瓦商标，***加入和退出经过，以及***在后浪公司中以其私人帐户负责收付投资款。 24.**珊问话笔录，证明原告擅自经营与公司同类行业企业后浪公司，使用传奇瓦商标，要**珊制作宣传资料。 25.***问话笔录，证明原告擅自经营与公司同类行业企业后浪公司，使用传奇瓦商标，要***制作宣传资料。 26.***微信截屏，证明原告与***参与设计后浪公司及传奇瓦商标的广告衫。 27.企业荣誉，证明原告要***制作的后浪公司虚假荣誉证书，***证实该图片存于原告工作电脑。 28.后浪公司宣传设计，证明原告要***制作后浪公司的宣传设计。 29.传奇瓦业话术，证明原告要**起草并经原告改定的文稿，用于后浪公司使用的推销传奇瓦品牌的话术，其中包含有诋毁被告的内容。 30.法人授权委托书，证明原告要**起草并经原告改定的文稿，内容为后浪公司法定代表人授权原告办理委托加工事宜。 31.借记卡账户历史明细清单，证明原告于2021年5月14日向***账户（账号：62122620130********）转入后浪公司入股资金（标记为“传奇基金”）30000元；同日，***转入该帐户10000元；**转入该帐户20000元。 32.公司产品宣传册，证明屋面塑料建材是原告的主打产品。 33.经管会决定，证明被告经管会裁定原告2020年度的绩效考核为0分、2020年第3-4季度绩效考核为0分、2021年度第1－3季度的绩效考核为0分。 34.工会法人资格证书，证明被告工会于2019年12月25日依法成立，具有法人资格。 35.工会委员会会议记录，证明被告工会委员会成员对原告违纪事实进行讨论，作出同意开除决议。 36.开除通知，证明被告于2021年10月9日对原告作出开除决定，被告与原告已解除劳动合同。 37.佛山市好雇主单位牌匾，证明被告依法经营，重视保障员工利益，被佛山市人力资源和社会保障局评为2021年度佛山市好雇主单位，被告决不会没有法律和事实依据违法解除与原告的劳动合同，并向其主张违约责任。 38.三劳人仲案字［2021］1540号庭审笔录，证明(1)被告在三劳人仲案字［2021］1540号案中提交过2次答辩书，原因是提交第一次答辩后，被告经管会作出裁定，对原告重新考核，对原告2021年第1-3季度的考核给予0分，故被告撤回原来提交的答辩书并提交了新的答辩书，原告在本案中提交的是被告已经撤销的原答辩书；(2)被告申请出庭作证的证人在***审中所陈述的意见及所确认的事实。 本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告于2004年3月23日登记成立，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：研发、生产、加工、销售：PVC浪板、PC透明板、塑胶建材；国内贸易。经营和代理各类商品及技术的进出口业务。2021年11月22日经核准变更经营范围为：一般项目：新型建筑材料制造（不含危险化学品）；建筑材料销售；塑料制品制造销售；化工产品销售（不含许可类化工产品）；新材料技术研发；货物进出口；非居住房地产租赁；以自有资金从事投资活动；企业总部管理；物业管理；普通货物仓储服务…。 后浪公司于2021年5月17日登记成立，法定代表人为**，经营范围：一般项目：五金产品批发；五金产品零售；建筑材料销售；建筑装饰材料销售；电线、电缆经营；化工产品销售（不含许可类化工产品）；工程塑料及合成树脂销售；塑料制品销售。 原告于2019年6月1日入职被告，双方签订书面劳动合同约定：劳动合同期限从2019年6月1日至2022年12月31日；原告工作岗位为行政管理岗位，正常工作时间工资为1720元/月；如被告为原告提供专项培训费用，对原告进行专业技术培训，原告需从培训结束日起在被告处最少服务3年以上，否则视为原告违约；如原告掌握被告的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，原告有义务保守被告的商业秘密，包括被告经营管理及生产技术的信息、数据、图纸和文件资料等，如泄露被告商业秘密和技术秘密造成被告损失，原告应予赔偿；原告同意无论以何种方式或理由离职后的两年内不到具有竞争关系的相关公司、企业或事业单位工作（包括兼职）；原告同时与其他用人单位建立劳动关系，或者在本合同期内兼做非被告业务的，被告可单方依法解除本合同；被告制定的员工手册、各项规章制度为本合同的附件，与本合同具有同等效力。同日，原、被告双方签订《竞业限制及保密合同》，约定：原告在职期间不得自营或者为他人经营与被告同行业企业（建材尤其是板材生产、加工企业）；不论何种原因从被告处离职，离职后2年内不得到与被告有竞争关系的企业就职或兼职；不论何种原因从被告处离职，离职后2年内不自办与被告有竞争关系的企业（即建材尤其是板材生产、加工企业）或者从事与被告商业秘密相关的产品生产、销售和储存等；未经被告同意，不论是否在职或离职，原告不得对外泄漏被告商业秘密，包括技术信息和经营信息；为补偿原告因竞业限制、保密约束而可能造成的经济损失，被告在原告在职期间每月按相关标准预付竞业限制补偿费及保密费1000元；原告不履行合同义务，应当承担违约责任，包括但不限于：一次性退回被告已经支付的全部竞业限制补偿费和保密费，并支付相当于被告已支付竞业限制补偿费和保密费总和50倍的违约金。同时，原告因违约行为所获得的收益应当交还被告，并赔偿被告其他经济损失。 原告入职被告后，被告安排原告从事营销总监，月应发工资为23000元（含1000元竞业限制补偿费及保密费）。 原告在被告处任职期间，被告于2019年6月至2021年9月期间，随同工资一并向原告发放竞业限制补偿费及保密费共计28000元。同时已支付原告2020年季度、年度绩效奖金共计148038.24元（其中季度绩效奖金28710元、年度绩效奖金119328.24元）；已支付原告2021年第一、二季度绩效奖金共36288元。但未支付原告2021年第三季度绩效奖金、未支付原告2021年1-9月应占2021年全年年度绩效奖金。另原、被告确认原告2021年9月工资在扣除社保个人部分及税费后，原告应收2021年9月工资数额为22576.33元未发放，以及2021年10月工资未予发放。 2021年10月9日，被告以原告在任职期间，擅自在外经营与被告同类业务，未经被告股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于被告的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务为由，经被告工会委员会讨论决定后，向原告发出《开除通知》，对原告作出开除处理，但明确保留追究原告相关责任的权利，同时要求原告于2021年10月13日前办理离职手续。原告收到《开除通知》后，于2021年10月12日到被告处取回自己私有物品后离开。 2021年10月18日，原告以被告为被申请人，向三***委申请劳动仲裁，请求裁决：1.裁决被告向原告支付2021年9月1日至2021年10月9日期间月固定工资32093.57元；2.裁决被告向原告支付2021年第三季的季度绩效奖金16800元；3.裁决被告向原告支付2021年1月至9月所占2021年的年度绩效奖金117600元；4.裁决被告向原告支付2020年及2021年的未休年休假工资33896.06元；5.裁决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金116877.45元。被告提起反诉，请求：1.裁决原告退回被告在2019年6月至2021年9月期间已支付的保密费28000元；2.裁决原告向被告支付竞业限制违约金1400000元；3.裁决原告到被告处办理离职手续后再核算领取2021年9月和10月工资；4.裁决原告向被告返还被告已支付的2020年度的绩效奖金148038.24元（其中包括季度绩效奖金28710元、年度绩效奖金119328.24元）；5.裁决原告返还被告已向原告支付的2021年度第1-2季度绩效奖金36288元；6.裁决原告返还其占用的被告的差旅费15332.94元；7.裁决原告返还其占用的被告支出的出差期间工资75548.25元。2022年1月7日，三***委作出三劳人仲案字[2021]1540号仲裁裁决书，裁决：1.被告向原告支付2021年9月1日至2021年10月9日的月固定工资27227.95元；2.被告向原告支付2020年1月1日至2021年10月9日期间的年休假工资差额16919.54元；3.原告向被告退还保密费28000元；4.原告向被告支付违反竞业限制违约金500000元；5驳回原告的其他仲裁请求；6.驳回被告的其他仲裁反请求。本仲裁裁决第2项为终局裁决，其他各项裁决为非终局裁决，被告未就终局裁决项向佛山市中级人民法院申请撤销。 另查明一、被告已发放原告2020年度季度绩效奖金28710元、年度绩效奖金119328.24元，合共148038.24元；2021年6月1日，被告确认原告年度绩效奖金为156800元；2021年7月23日，被告确认原告2021年第一、二季度奖金应发绩效奖金为36288元，并已向原告发放；2021年10月26日，被告确认原告2021年第三季度绩效奖金为13608元，该款项未向原告发放。 另查明二、2021年11月10日，被告作出经管会会议决议，以原告不仅严重违反被告纪律，也触犯了《国内营销中心总监2020年度绩效合同》和《2021年营销总监季度绩效方案》关于“其他扣分项”要求，严重违背职业道德，损害被告利益的行为，且原告的行为所引发的影响被告正常经营或声誉的具体事故是系列性的，列数起来远远不止10起，所造成的损失特别严重，远远不止500000元为由，对原告2020年年度及2021年季度绩效进行重新考核，确定原告2020年度的绩效考核、2020年第3-4季度绩效考核、2021年度第1-3季度绩效考核均给予0分。 另查明三、原告在庭审中确认，2021年10月1日至9日共上班9天；被告认为2021年10月1日至4日放假，5日原告请假，6日停职，6日至9日上班。 本院认为，本两案为劳动合同纠纷。根据原、被告互为诉、辩意见，结合双方当庭陈述，本院对双方争议问题作如下分析认定： 一、关于2021年9月、10月工资问题。原告认为被告未发放其2021年9月至10月工资共31687.72元（其中9月工资22576.33元、10月工资9111.39元），被告确认原告2021年9月工资为22576.33元，但认为原告2021年10月应发工资为4783元，实发工资应4376元。因被告确认未发放原告2021年9月工资及数额，故本院予以确认。至于2021年10月工资，原告认为其2021年10月除法定节假日外就是上班，被告则认为2021年10月1日至4日放假，原告2021年10月5日请假，2021年10月6日被停职，2021年10月6日至9日上班，但因被告对其主张未举证证明，故本院采信原告主张，确认原告2021年10月1日至9日期间除法定节假日外均在上班工作，即被告应支付原告2021年10月1日至9日工资。因原告月工资23000元已包含1000元竞业限制补偿费和保密费，且原告违反竞业限制义务，故在计算原告2021年10月工资时应扣除竞业限制补偿费和保密费1000元，即原告2021年10月1日至9日工资为6387.1元（22000元/月÷31天×9天）。综上被告应支付原告2021年9月至10月9日期间工资为28963.43元（22576.33元+6387.1元），原告请求超出部分，本院不予支持。 二、关于年休假工资问题。原告于2019年6月1日入职被告，2021年10月9日被告开除原告，但根据原告提交的佛山市社会保险参保证明显示，原告于2019年3月入职佛山市五只羊家居科技有限责任公司，即原告至2020年2月已连续工作满12个月，自2020年3月起可享受每年5天年休假，经折算原告2020年3月至2021年10月9日期间应休年休假天数为7天（4天+3天），原告认为其年休假天数为9天的主张，本院不予采纳。虽然被告于2021年2月6日至2月20日期间放年假，但未明确该年假包含了原告的年休假，故被告应支付原告2020年3月至2021年10月9日期间应休未休年休假工资差额。根据查明的事实，原告月工资为22000元（23000元-1000元），故被告应支付原告应休未休年休假工资差额为14160.92元(22000元/月÷21.75天/月×7天×200%).原告请求超出部分，本院不予支持。 三、关于原告是否违反竞业限制义务，应否承担违约责任问题。竞业限制是指用人单位与负有保密义务的劳动者签订协议，约定劳动合同终止或解除后一定期限内，劳动者不得自营、为他人经营与用人单位相同、相关业务或到经营同类、相关业务的其他用人单位任职。竞业限制不仅涉及用人单位商业秘密，同时也涉及劳动者的就业权。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”本案中，首先，原告入职被告任职营销总监，其在工作中必然接触到被告的中高端客户开发、资产配置方案、销售方案、营销策略等经营信息，原告符合竞业限制主体资格，被告有权通过约定的方式要求原告对上述经营信息予以保密，并履行约定的竞业限制义务。其次，原告与被告签订的《劳动合同》、《竞业限制及保密合同》约定了原告应保守被告的商业秘密，在职期间不得自营或者为他人经营与被告同行企业，离职后2年内不得到与被告有竞争关系的企业就职或兼职，不得自办与被告有竞争关系的企业（即建材尤其是板材生产、加工企业）或者从事与被告商业秘密相关的产品生产、销售和储存等。再次，原、被告双方签订的《劳动合同》、《竞业限制及保密合同》虽只约定被告每月支付原告竞业限制补偿费及保密费1000元，或者该补偿费过低，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条“当事人在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。……”规定，即原告与被告所约定经济补偿金无论多少，或即使没有约定经济补偿，也并没有影响到原告因履行了竞业限制的义务而获得补偿金的权利。综上，原、被告签订的《劳动合同》、《竞业限制及保密合同》合法有效，对原、被告均有约束力。第四，根据被告提交的***、**、***、**珊、***等证人作证的内容，各证人的陈述互相印证，且各证人所陈述能与***证人提供的微信聊天记录、***证人提供的工商银行流水记录相互印证，结合被告提交的后浪公司的工商登记资料、原告使用电脑记录内容等证据，以及原告妻子申请注册“传奇瓦”商标等事实，被告所举的各证据能相互印证，已经形成完整的证据链，且在此情况下，原告并未能提供相反证据予以反驳。综上，本院采纳被告主张，确认原告在被告处在职期间自营或兼营与被告存在相同、相关业务或在经营同类、相关业务的其他用人单位任职的事实，即原告违反了双方签订的《劳动合同》、《竞业限制及保密合同》约定的竞业限制义务，原告认为其没有违反竞业限制义务的主张，本院不予采纳，被告主**告应承担违约责任的请求，本院予以支持。至于违约金的数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，原、被告签订的《竞业限制及保密合同》约定违反竞业限制违约金为已支付竞业限制补偿费和保密费总和的50倍，显属过高。对此，本院结合原告违约的主观过错程度、工作年限、工资标准、被告每月支付竞业限制补偿费的金额，以及原告的违约行为对被告所造成影响或损失的程度等情况考虑，酌定原告应承担的违约金为700000元。被告请求超出部分，本院不予支持。 四、关于返还已支付竞业限制补偿费和保密费问题。竞业限制补偿金实际系对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿，在双方约定了竞业限制且劳动者已履行竞业限制义务的情形下，用人单位应当依法支付竞业限制补偿金，且不能以约定为由排除其应承担的义务。本案中双方虽在《竞业限制及保密合同》中约定：“乙方不履行本合同义务，应当承担违约责任，包括但不限于：一次性退回甲方已经支付的全部竞业限制补偿费和保密费”，然而基于原告系于2019年6月1日入职被告，根据被告提交的后浪公司营业执照信息、证人***、**、***、**珊、***等的证言中，原告于2021年5月与***、**、***、**珊、***等协商策划成立后浪公司，且后浪公司亦于2021年5月17日才登记成立，即原告的违约行为于2021年5月才发生，而2019年6月至2021年4月期间，原告履行了竞业限制义务和保密义务，并不存在违约之处，故该期间不能免除被告支付竞限制补偿费和保密费的义务，原、被告双方的约定存在不合理之处，本院予以调整。根据原告违约行为发生的时间，本院确认2019年6月至2021年4月期间的竞业限制补偿费和保密费被告应当支付，原告无需返还，而对于2021年5月至2021年9月期间的竞业限制补偿费和保密费，因原告已经违反了竞业限制和保密义务，不应获得相应的补偿费用，故对于被告已支付的补偿费和保密费应予返还。综上，扣除被告应支付原告2019年6月至2021年4月期间的竞业限制补偿费和保密费，原告应返还被告支付的竞业限制补偿费和保密费为5000元（28000元-23000元）。原告主张无需返还被告竞业限制补偿费和保密费请求，其合理部分本院予以支持，不合理部分本院不予支持。被告请求超出部分，本院不予支持。 五、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，根据本院前述分析认定，原告已构成违反竞业限制义务，且原告违反竞业限制的行为属于严重违反劳动纪律和基本工作职责的行为，被告据此经工会讨论决定解除与原告的劳动合同，合法有据，并不属于违法解除行为。原告认为被告违法解除劳动合同，并要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，欠缺事实和法律依据，本院不予支持。 六、关于季度绩效奖金、年度绩效奖金问题。原告认为其无需向被告返还2020年季度及年度、2021年度第1-2季度绩效奖金，且被告应向其支付2021年度第三季度及2021年1-9月所占全年绩效奖金。被告认为原告应返还其已支付原告的2020年季度及年度、2021年第1-2季度绩效奖金，且无需向原告支付2021年第三季度及2021年1-9月所占年度绩奖金。首先，季度、年度绩效奖金通常是指用人单位根据自身经营状况按季度、年度对劳动者发放的工作奖金，属于广义的劳动报酬，用人单位不能以规章制度排除劳动者获得绩效奖金的权利。其次，被告已对原告2020年、2021年两年的季度及年度绩效进行了考核，且确认原告2020年、2021年季度及年度绩效考核达标，并确定原告2020年季度、年度绩效奖金数额，以及2021年度第1-2季绩效奖金数额及2021年全年绩效奖金为156800元，同时已按绩效考核结果全额向原告发放了2020年季度及年度绩奖金，以及全额发放原告2021年第1-2季度绩效奖金，未发放原告2021年第三季度及2021年1-9月所占全年绩效奖金。从被告对原告考核结果中可看出，原告2020年季度、年度及2021年1-9月期间的工作业绩达标，且符合发放季度、年度绩效奖金的条件。但被告以原告违反竞业限制义务，再次对原告进行考核，并认为原告的行为所引发的影响对被告正常经营或声誉是系列性的，列数起来不止10起等为由，给予原告2020年度、2021年第3-4季度、2021年第1-3季度的绩效考核为0分。虽原告在被告处履职期间有违反竞业限制义务，但根据被告考核，原告的工作业绩已达到被告设定的目标，被告以原告违反竞业限制义务而重新对原告进行考核，实际上是以规章制度排除原告获得绩效奖金的权利。综上，原告主张无需返还被告已支付的2020年季度、年度绩效奖金及2021年第1-2季度绩效奖金的主张，本院予以支持，被告主**告返还已收取的2020年季度、年度绩效奖金及2021年第1-2季度绩效奖金的请求，欠缺依据，本院不予支持。同理，因原告2021年1-9月期间的工作业绩已达到被告设定的目标，故被告应按确定的季度及年度绩效奖金标准向原告支付2021年第3季度绩效奖金13608元，被告认为无需支付2021年度第3季度绩效奖金的主张，本院不予采纳。至于2021年1-9月占全年年度绩效奖金问题，因原告违反竞业限制义务，被告于2021年10月9日对原告作出开除处理，即原告2021年度工作未满一年，是否能完成全年工作目标尚无法确定。同时，因原、被告双方未就2021年年度绩效签订合同或协议，按2020年年度绩效合同“考核期间离职不享有年度绩效奖金激励”的约定，因原告在年度内被被告开除，属于在年度内离职情形。综上，原告主张被告支付其2021年1-9月所占年度绩效奖金的请求，欠缺依据，本院不予支持。 七、关于返还差旅费及出差期间工资问题。被告认为，原告自2020年至2021年期间利用甚至故意创造出差机会，利用被告差旅费等资源，用于从事违反竞业限制事项，因此应返还部分差旅费15332.94元及出差期间工资75548.25元。首先，原、被告双方签订的《劳动合同》、《竞业限制及保密合同》，对原告违反竞业限制义务，是否应当返还差旅费及出差期间工资并未进行约定。其次，原告虽违反竞业限制义务，但其在职期间出差，被告未能举证证明原告并不是为被告工作，且原告作为营销总监，其必要的出差也是为被告提供劳动，根据《2020年度国内营销中心总监绩效考核表》、《2021年第1-9月国内营销中心总监绩效考核表》可以得出，原告2020年、2021年1-9月期间均能达到被告设定的工作目标，故原告因出差产生的费用及出差期间应得的工资被告有义务支付。综上，被告主**告返还出差费用及出差期间工资的请求，欠缺依据，本院不予支持。 八、关于办理离职手续问题。被告请求原告到被告处办理离职手续后再核算领取离职前的2021年9月和10月工资的请求，不属于本院审查范围，故本院不作处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决如下： 一、被告（原告）广东**新材料集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）***支付2021年9月至2021年10月9日期间工资28963.43元、2020年3月至2021年10月9日期间应休未休年休假工资差额14160.92元、2021年第三季度绩效奖金13608元，合共56732.35元； 二、原告（被告）***于本判决生效之日起十日内向被告（原告）广东**新材料集团有限公司返还竞业限制补偿费和保密费5000元、支付违反竞业限制义务违约金700000元，合共705000元； 三、驳回原告（被告）***的其他诉讼请求； 四、驳回被告（原告）广东**新材料集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 （2022）粤0607民初768号案件受理费10元，减半收取计5元，本院免予收取；（2022）粤0607民初942号案件受理费10元，减半收取计5元，由被告（原告）广东**新材料集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年四月十三日 法官助理　*** 书 记 员　孟　宵