***、***等民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云23民终688号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年12月23日出生，汉族，住云南省禄丰市。

委托诉讼代理人：刘锡静，禄丰市义诚法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年8月5日出生，汉族，住四川省夹江县。

被上诉人（原审原告）：陈家远，男，1976年9月5日出生，汉族，住四川省江安县。

二被上诉人的共同委托诉讼代理人：张颖，云南兴彝律师事务所律师。

二被上诉人的共同委托诉讼代理人：敬云华，云南兴彝律师事务所律师。

原审被告：云南立邦建设工程有限公司，住所云南省禄丰市金山镇消防南路，统一社会信用代码：915323317846329536。

法定代表人：王玉成。

委托诉讼代理人：王洪生，禄丰市义诚法律服务所法律工作者。

原审被告：禄丰县金山镇南门社区董户村一组村民小组，住所云南省禄丰市金山镇南门社区董户村。

负责人：赵华，系村民小组长。

原审被告：禄丰县金山镇南门社区董户村二组村民小组，住所云南省禄丰市金山镇南门社区董户村。

负责人：毛林兴，系村民小组长。

上诉人***因与被上诉人***、陈家远、原审被告云南立邦建设工程有限公司（以下简称立邦公司）、禄丰县金山镇南门社区董户村一组村民小组（以下简称董户村一组）、禄丰县金山镇南门社区董户村二组村民小组（以下简称董户村二组）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省禄丰市人民法院(2021)云2302民初2709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求改判云南省禄丰市人民法院（2021)云2302民初2709号民事判决书第二项判决，***不退还***、陈家远的100000元的保证金；2.上诉费由***、陈家远承担。上诉理由：1.云南省禄丰县人民法院（2021)云2302民初2709号民事判决书第二项是错误的判决，该保证金***在工程施工中按合同约定的确是收到了，在2017年5月18日***与***、陈家远签订了一份模板劳务分包合同，在施工过程中由于***、陈家远无资金购买模板导致***工地停工3个月，2017年12月21日***、陈家远向***借款100000元资金用做购买工地模板及垫付前期农民工工资，***为了正常施工就借款100000元给***、陈家远用做资金周转，当时双方约定该借款资金于2018年1月10日返还，如到期不还***、陈家远自愿双倍扣还，但过后***、陈家远都没有能力归还借款，直到工程结束双方结算时，双方在自愿的条件下***、陈家远为了感激***的帮忙借款行为，及双方在签订《模板劳务分包合同》中第七项就很清楚的约定了在该分包工程中结算及付款方式都是由***、陈家远自行垫付（备注如有农民工闹事或者上访工资从乙方保证金中二倍扣除），由于***、陈家远无能力垫付模板费和农民工工资，除***借给***、陈家远的100000元借款外，***还在该工程中又替***、陈家远垫付了845000元的农民工工资，从整个垫资情况看，在该模板施工工程中基本都是***在用自己的钱施工，***、陈家远都没有出过资，***、陈家远由于不跟自己的多个工人结算工钱，导致该工人到禄丰市劳动局反映，劳动局追查了***，***、陈家远违约了该模板施工合同，就同意在总工程的劳务费中扣除100000元的借款和扣减100000元利息来弥补2年占用***的借款和违约责任的承担。100000元的保证金***不应该返还给***、陈家远，一审法院仅凭***、陈家远在法庭上的反悔不诚信的诉请就判决由***返还100000元保证金给***、陈家远是不合情理，实属错误的认定。再者由于***、陈家远在施工中没有及时购买模板到工地，导致工地停工3个月，给***造成了相应的经济损失，***、陈家远一直未开具人工费和材料费发票给***，该工程的税金至今也未交。请二审法院查明事实后依法改判***不返还100000元的保证金给***、陈家远。

***、陈家远答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二、保证金按照规定在工程完工后两年内，应由***返还***、陈家远。

立邦公司答辩称：一、一审判决认定事实有两点错误，第一点是2017年5月18日，***以立邦公司名义与***、陈家远签订模板劳务分包合同是错误的，该分包合同是***与***签订的。第二点是合同上盖有立邦公司项目部印章，但该印章不是立邦公司授权使用，是***自己雕刻使用的印章。二、立邦公司对判决结果没有异议。

董户村一组、董户村二组未到庭，也未提交书面答辩意见。

***、陈家远向一审法院起诉请求：1.请求判令立邦公司、***支付***、陈家远劳务费167400元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付资金占用费至全部款项还清之日止；2.请求判令立邦公司、***返还***、陈家远工程保证金100000元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付资金占用费至全部款项还清之日止；3.请求判令董户村一组、董户村二组对上述工程欠款承担连带给付责任;4.请求判令本案诉讼费由立邦公司、***、董户村一组、董户村二组承担。

一审法院认定事实：2017年3月10日，董户村一组、董户村二组与立邦公司签订建设工程施工合同，约定董户村一组、董户村二组将禄丰县金山镇董户村一组、二组商住综合楼工程承包给立邦公司建设。***作为立邦公司的委托代理人在建设工程施工合同签名。2017年5月18日，***以立邦公司法定代表人身份与***签订了模板劳务分包合同，合同上盖有云南立邦建设有限公司项目部印章。***、陈家远作为实际施工人完成了董户村一组、董户村二组发包的工程项目中模板架设、安装工程，工程项目已经验收合格并实际投入使用。***与***于2019年1月31日进行结算，工程结算价为912400元。2019年1月31日，***代替***、陈家远支付农民工资400000元，2019年4月26日支付***、陈家远20000元，2020年1月20日支付***、陈家远200000元，2021年4月30日支付***、陈家远50000元，2021年9月14日替***、陈家远代付175000元。***尚欠***、陈家远工程款67400元。2017年3月5日，3月7日***、陈家远向***缴纳建房保证金60000元、40000元，合计缴纳建房保证金100000元。该笔保证金***未退还给***、陈家远。另查明，***挂靠在立邦公司名下，借用立邦公司资质对外承包工程，向立邦公司缴纳费用。***、陈家远在本案中系合伙关系。再查明，董户村一组、二组未全额支付涉案工程款。

一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：一、***、陈家远与立邦公司、***之间的法律关系应如何定性；二、涉案工程所欠款项如何确定；三、立邦公司、***对所欠款项如何承担付款责任。关于争议焦点一，一审法院认为，立邦公司与董户村一组、二组签订建设施工合同后，***以立邦公司法人名义将该工程中架设模板工程承包给***、陈家远施工。根据庭审中双方提交的证据及陈述，***系自然人，缺乏相应的施工资质，向具有施工资质的立邦公司缴纳费用，案涉工程中立邦公司未实际参与工程的施工管理，***独立核算，自负盈亏，立邦公司在庭审中亦陈述工程款不通过自己，是由发包方直接转给***。***与立邦公司之间并不存在事实上的转包关系，而属于典型的出借资质的行为，即***借用立邦公司的施工资质承包了涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，***借用立邦公司的施工资质承包案涉工程，违反了法律的强制性规定。***将涉案工程分包给不具有施工资质的***、陈家远，属于违法分包，双方签订的《模板劳务分包合同》应认定为无效。同时，董户村一组、二组作为发包人，虽辩称自己的合同是与立邦公司签订，但根据庭审查明，结合涉案工程款由发包方直接支付给***，一审法院认定董户村一组、二组对***与立邦公司的出借资质的行为知情，故一审法院对其辩称不予采信。董户村一组、二组与立邦公司签订合同时已知晓出借资质的事实，其与立邦公司之间的合同欠缺真实的意思表示，该合同也应当认定为无效。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。***、陈家远与立邦公司、***签订的施工合同虽应当认定为无效，但***、陈家远作为案涉工程的实际施工人，工程已竣工验收并交付使用，根据《模板劳务分包合同》第七项工程结算及付款方式付款：1.合同签订后，乙方按规范组织施工作业，待工程六幢主体全部封顶验收后，10天内支付至结算总价的60%，前期全部由乙方自行垫付。二次待工程交工验收后支付80%，其余尾款在二年内无农民工工资拖欠的证明后一次付清给乙方。2.在施工期间乙方不得以没有收到款项停工，或农民工闹事上访为由，每发生一次一人罚款2000元，每次罚款50000元以上，在合同期内甲方没有付款给乙方，资金全部由乙方塾付所有人工工资与甲方无关系。（备注如有农民工闹事或者上访工资从乙方保证金中二倍扣除）。3.此工程由各班组先缴纳总工时20%保证金，完工验收两年内退还。***、陈家远可以要求***按照合同约定折价支付相应的工程价款及退还保证金。***与***于2019年1月31日进行结算，工程结算价为912400元。***、陈家远主张尚欠工程款167400元未支付，但依据***提交的经双方签字确认的结算单以及***、陈家远确认***已支付的工程款，一审法院确认未支付工程款为67400元。故一审法院对***、陈家远要求支付所欠工程款67400元，退还保证金100000元的诉讼请求予以支持。关于逾期利息的问题，***、陈家远与***于2019年1月31日对欠付的工程款进行确认，但并未约定具体付款时间，故逾期利息应从***、陈家远起诉的第二日即2021年12月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项全部清偿之日止。关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。立邦公司违反法律的强制规定出借资质给***，应当对***、陈家远的工程款承担连带付款责任。董户村一组、董户村二组作为发包人，应当在欠付工程款范围内承担付款责任。本案的法律事实发生在民法典施行前，依法应适用民法典施行前的法律及司法解释进行裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2004】14号第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决：一、***在判决生效后十五日内清偿欠***、陈家远在禄丰县××镇××社区××村××村民小组商住综合楼模板劳务欠款67400元，并支付逾期付款利息。（利息以未付工程款67400元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2021年12月11日起计算至款项付清之日止）；二、***在判决生效后十五日内退还***、陈家远保证金100000元，并支付逾期付款利息。（利息以未付工程款100000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2021年12月11日起计算至款项付清之日止）；三、云南立邦建设工程有限公司在欠付工程款范围内对判决第一项欠付工程款本息承担连带付款责任；四、禄丰县金山镇南门社区董户村一组村民小组、禄丰县金山镇南门社区董户村二组村民小组在欠付工程款范围内对判决第一项欠付工程款本息承担连带付款责任；五、驳回***、陈家远的其他诉讼请求。案件受理费5312元，减半收取2656元，由***、陈家远负担996元，由***负担1660元。（因***、陈家远已预交，现由立邦公司、***、董户村一组、董户村二组在履行上述义务时一并支付给***、陈家远）。

二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，***对一审判决认定“该笔保证金***未退还给***、陈家远”有异议，认为保证金已经折抵成弥补给***、陈家远的经济损失。立邦公司对一审判决认定“2017年5月18日，***以立邦公司法定代表人身份与***签订了模板劳务分包合同，合同上盖有云南立邦建设有限公司项目部印章”有异议，认为项目部印章不是立邦公司使用，是***私自雕刻使用的，未经立邦公司授权许可。***、陈家远对一审判决认定事实无异议。

二审期间，***提交证据：1.禄丰市劳动保障监察大队出具的证明，欲证实***拖欠农民工工资；2.借条，欲证明100000元借款和利息的来源。经质证，***、陈家远对证据的三性均不予认可，立邦公司对***提交的证据三性无异议。

本院审查后认为，***、立邦公司对自己所提异议，没有提交证据证实，故其异议均不成立。对于***提交证据1的证明目的一审判决认定事实部分已认定***代***、陈家远支付农民工工资400000元，故证据1不作为证据使用。证据2中的100000元借款是否已抵扣工程款，本院在争议焦点中予以评判。本院对一审判决认定事实予以确认。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：***是否应将工程保证金100000元退还***、陈家远？

本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。本案中，***借用立邦公司的施工资质承包案涉工程，***又将涉案工程分包给不具有施工资质的***、陈家远，违反了法律的强制性规定，***与***、陈家远签订的《模板劳务分包合同》应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。立邦公司违反法律的强制规定出借资质给***，应当对***、陈家远的工程款承担连带付款责任。董户村一组、董户村二组作为发包人，应当在欠付工程款范围内承担付款责任。***与***于2019年1月31日就案涉工程进行了结算，扣减已支付的工程款外，***尚欠***、陈家远工程款67400元。关于是否退还100000元保证金的问题，双方在合同中约定此工程由各班组先缴纳总工时20%保证金，完工验收两年内退还，***、陈家远向***缴纳了建房保证金100000元，案涉工程于2019年1月30日竣工验收，已符合退还保证金的条件。***认为***、陈家远向***借款100000元，保证金已抵扣因借款到期没有归还，***、陈家远承诺给***的100000元，包含利息、垫资资金占用费、超工期的罚款等款项，对此***并无证据证实***、陈家远同意支付100000元抵扣保证金。***与***于2019年1月31日签订的董户村一、二组模工组结算第四条约定：扣减借支100000元，到期没有归还承诺，扣减100000元。故***、陈家远向***的借款已在工程款中扣减。一审判决***支付***、陈家远工程款67400元和退还保证金100000元并无不当。

综上，***请求改判的理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　倪志敏

审 判 员　马春梅

审 判 员　夏绍兴

二〇二二年五月二十七日

法官助理　杨　洁

书 记 员　王贻佳