云南**工程有限公司、***等民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云23民终2245号 上诉人（原审被告）：云南**工程有限公司(*****建设工程有限公司)，住所地：禄丰县金山镇消防南路，统一社会信用代码：915323317846329536。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，云南**工程有限公司员工，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，北京市安理（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1971年7月6日生，汉族，户籍登记地：重庆市大足区。 被上诉人（原审被告）：鄢宝案，男，1993年8月28日生，汉族，住重庆市云阳县。 被上诉人（原审被告）：***栋川中心小学（原***栋川中心学校），住所地：***栋川镇长寿社区上村四组101号，统一社会信用代码：12532325MB1B934215。 法定代表人:***，校长。 委托诉讼代理人:**，云南精益律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年1月2日出生，汉族，住云南省***。 上诉人云南**工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、鄢宝案、***栋川中心小学、***建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省***人民法院（2022）云2325民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人***、鄢宝案、***栋川中心小学的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被上诉人***经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违法变更案由，判非所诉请。一审法院送达给上诉人的文书均是以劳务合同纠纷向上诉人送达的，在庭审中亦未告知上诉人本案改按建设工程分包合同关系审理，一审法院判决与被上诉人诉请并非同一法律关系。二、一审判决认定事实错误、证据采信错误，导致作出了错误的判决。1.一审法院没有查清本案基本事实。一是上诉人与被上诉人***均不存在直接对应的劳务或建设工程分包合同关系，更不存在债权债务关系；二是客观上被上诉人***并非是上诉人聘请或雇佣来的，被上诉人***从未与上诉人发生过任何关系；三是被上诉人***和鄢宝案与被上诉人***之间是承揽关系。2.被上诉人***提供的劳务成果是否实际在上诉人承包的部分，一审法院并未查实。首先，被上诉人***所谓的结算单据由被上诉人鄢宝案个人注明的那部分工程并不在上诉人承包范围内，被上诉人***所述内容虽也为***承建，但挂靠承建的公司为楚雄州现代建设工程有限公司，项目名称为：***海子心小学厕所项目工程，该项目并非**公司合同范围内的项目；其次，**公司所承接的该工程涉及的部分尤其是厕所等工程，已由案外人***结算完毕并从上诉人处执行到对应的全部款项；再次，鄢宝案虽然在结算单据上签字，但其并不知道被上诉人***劳务的具体内容。3.被上诉人***提供的证据无法核实真伪，一审法院采信是错误的。被上诉人***提供劳务的结算单据是被上诉人鄢宝案个人签署的，虽被上诉人鄢宝案极力认为是被上诉人***委托的，但实际未提供任何委托的证据，均只是被上诉人鄢宝案的个人陈述。三、一审法院适用法律错误。1.根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，分包的工程质量，谁施工的工程均应对业主承担连带责任，而不是由总承包人或者勘察、设计、施工承包人对劳务施工人承担连带责任。2.被上诉人***并不属于实际施工人，其并不能突破合同相对性直接要求上诉人承担责任。即使一审法院要以实际施工人算，上诉人仅在欠付工程款范围内承担责任，并不是承担连带责任。3.本案中的发包人是被上诉人***栋川中心小学，被上诉人***栋川中心小学并未提供任何证据证明其实际支付完毕工程款，若被上诉人***栋川中心小学证明不了的，仍应由其承担付款义务。 ***辩称：其帮***做了活计，没有结到工钱，要求把工钱支付给其，其认可一审判决。 鄢宝案辩称：答辩人在结算书上系职务行为，答辩人并非本案适格的主体，首先答辩人并非所诉案件的承包人、分包人和实际施工人，只是现场实际施工管理人员。答辩人系***雇佣，负责案涉项目的工作人员，答辩人出具结算书系职务行为，依法应当由***承担。答辩人无需承担工程工资及工程款支付的义务，答辩人因履行职务在结算书上签字，其行为后果应当由雇主***承担，答辩人没有支付工程款的义务。 ***栋川中心小学辩称：***栋川中心小学承包给**公司的案涉工程，工程款已全部付清，***栋川中心小学在本案当中不承担责任；一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 ***经本院公告传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：一、请求法院判决由**公司、***、鄢宝案、***栋川中心小学偿付拖欠***的劳务工资19750.00元；二、请求法院比照银行五年期基准利率4.75%的四倍判决从2017年8月21日结算时，拖欠19750.00元的农民工工资至今的利息17011.32元。 一审法院认定事实：2016年8月1日，**公司与***栋川中心学校签订《建设工程施工合同》，由**公司施工承建***海子心小学教学综合楼、学生餐厅、学前教育教学楼工程。在该施工合同上，**以**公司委托代理人身份在合同上签字。2016年8月9日，**与***签订《建设工程施工合同书》《建设工程施工质量、安全、文明生产合同书》，将***海子心小学教学综合楼、学生餐厅、学前教育教学楼建设项目以包工包料方式承包给***施工，**代理的**公司提取管理费。***聘请其姑爷鄢宝案为其管理工程。在施工过程中，***将涉案工程中的砌教学楼山墙围墙及砼、砌餐厅侧面围墙及粉刷白灰等附属工程的劳务分包给***施工。2017年8月21日，***和***在鄢宝案的参与下对所做工程进行结算后，由鄢宝案向***出具了内容为“今结算海子心小学附属工程款24750元，先前预支工程款5000元，现欠19750.00元，（大写壹万玖仟柒佰伍拾元整），拿钱时请带上收据。”的收据。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，该案的法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释〔2004〕14号]第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，**公司中标承建***海子心小学教学楼、餐厅、学前教育教学楼工程后，将工程转包给不具有相应施工资质的***施工。***在履行合同过程中，又将工程的部分附属工程的劳务分包给不具有相应施工资质的***施工，虽然双方未签订书面协议，但***已实际对部分附属工程进行了施工，***与***已形成了事实上的分包关系。劳务分包合同是基于建设工程施工合同而产生的合同关系，系建设工程合同的一部分，其性质属于建设工程施工合同。上述工程的转包和分包均违反了法律的禁止性规定，均属无效。***作为案涉工程的实际施工人，就案涉工程的尚欠工程款起诉立邦公司,符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释〔2004〕14号]第二十六条第一款之规定，故***在本案中主体适格。***按照约定完成了施工，***作为直接与***存在合同关系的相对人，针对其尚欠的工程款已由***、***和鄢宝案进行了结算，一审法院根据鄢宝案出具的收据和统计记录，予以认定在海子心小学工程建设中，***尚欠***的工程款为19750元。***、**公司均系违法分包、转包工程的当事人，***作为直接向***分包工程的合同相对人，应对欠付***的工程款承担付款责任，而**公司作为违法转包工程的一方当事人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，依法应对***承担的付款责任承担连带责任。故***诉请***支付尚欠的工程款，由**公司承担连带责任的诉讼请求依法能够成立，一审法院予以支持由***支付***工程款19750元，由**公司承担连带责任。对于***要求**公司、***、鄢宝案、***栋川中心小学支付按银行五年期基准利率4.75%的四倍判决从 2017年8月21日起，以拖欠的工资19750.00元为基数，计 算至今的利息17011.32元的诉讼请求，因双方在结算时未约定欠款支付时间，也未约定对欠付工程款的利息计付标准，现***要求**公司、***、鄢宝案、***栋川中心小学支付自结算之日至起诉之日的利息17011.32元无法律依据，一审法院不予支持。对于**公司提出该案已过诉讼时效的抗辩，因该收据中未约定付款时间，且***已在2022年1月12日向一审法院起诉后又撤诉，故**公司的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。对于***诉请***中心校和鄢宝案共同承担支付工程款责任的请求与法律规定不符，一审法院不予支持。***经传票传唤未到庭参加诉讼，所产生的法律后果由其自行承担。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、由***于判决生效后15日内支付***工程欠款19750元。二、由云南**工程有限公司对***应付***的上述款项承担连带责任。三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费294元，由***承担，由云南**工程有限公司对***应承担的诉讼费承担连带责任。 二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人**公司对一审认定“***聘请其姑爷鄢宝案为其管理工程。”有异议，认为不是事实，没有任何证据可以证明。 同时认为一审遗漏认定了以下事实：1.所谓鄢宝案出具的欠条，实际上是说明了所做的工程内容，鄢宝案向***出具的收据属实，但是遗漏认定了收据上所涉的工程款，并不是**公司承建后又转包给***的案涉工程，是***所作的其他工程的工程款；2.遗漏了上诉人**公司已将工程款全部拨付给***的事实。 被上诉人***、鄢宝案、***栋川中心小学对一审认定事实均无异议。 本院对各方当事人均无异议的一审认定的事实予以确认。 二审中，上诉人**公司提交了以下证据：1.（2022）云23民终2101号民事判决、（2021）云2325民初381号和374号民事判决各一份，第一份判决与本案是属于类案的判决，欲证明**公司全部款项已经超额支付，后两份判决与本案有直接的关系，也就是在本案中***人民法院已经认定了被上诉人***承包了***教育局分包出来的所有工程，***虽然是跟***同时施工，但实际上***所施工的范围也是涵盖了不同承包人的范围，应该分别计算，不应该全部归给上诉人。2.中国工商银行网上银行电子回单两份，欲证实上诉人**公司承包涉案的工程款已经全部支付给了***。 经质证，被上诉人***栋川中心小学对三份判决书的真实性、合法性没有异议，因为***栋川中心小学不是该三份判决书案件当事人，因此与本案没有关联性，不予认可。对工商银行的两份网上银行电子回单，因***栋川中心小学不是电子回单所涉付款人与收款人，因此对该两份证据的关联性和证明内容不予认可。 被上诉人鄢宝案对三份判决书的真实性认可，但是认为与本案无关联性；对银行电子回单这份证据认为不清楚。 被上诉人***的质证意见与***栋川中心小学一致。 二审中，被上诉人鄢宝案提交一份抵押协议复印件，欲证明***聘请其在工地上负责，***欠了鄢宝案工资没有付清，就出具了一份抵押协议给鄢宝案。 经质证，上诉人**公司对证据的三性不予认可，认为其仅仅是一个复印件，也无法判断抵押协议的真实性，该抵押协议内容无法证实是欠哪里的工资，而本案中鄢宝案是以个人的名义向被上诉人***出具的结算书、欠条，无法证明鄢宝案所要证明的内容。 被上诉人***栋川中心小学对该抵押协议的证据三性及证明内容不予认可，认为该抵押协议能够证实***差欠鄢宝案工资，但是不能证实鄢宝案是本案案涉工程的管理人员。 被上诉人***认为鄢宝案也是在工地上负责，但是***是否欠鄢宝案的工钱其不清楚。 二审中，被上诉人***、***、***栋川中心小学未提交新证据。 对上诉人**公司及被上诉人鄢宝案提交的证据，本院认为，证据1系法院的判决书，本院对其真实性予以采信，但不能证实**公司的待证事实，本院不予确认；证据2只能证实**公司向一审法院缴纳了执行款，不能证实与本案有关联，本院对关联性不予采信。被上诉人鄢宝案提交的证据系复印件，无法核实其真实性，本院不予采信。 对上诉人**公司有异议的事实，本院结合本案争议焦点在说理部分予以阐述。 二审中查明，2022年6月10日，***市行政审批局许可，云***建设工程有限公司变更为云南**工程有限公司。 归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人**公司在本案中是否应当承担付款责任？ 本院认为，本案**公司中标承建***海子心小学教学楼、餐厅、学前教育教学楼工程后，将工程转包给不具有相应施工资质的***施工。***在履行合同过程中，又将部分附属工程的劳务分包给***施工，双方虽未签订书面协议，但***已实际对部分附属工程进行了施工，***与***已形成了事实上的劳务分包关系。上述工程的转包和分包均违反了法律的禁止性规定，均属无效。***按照约定完成了施工，且***的现场负责人鄢宝案与***进行了结算，并出具了统计记录和收据，确认案涉工程尚欠***工程款19750元。***作为直接向***分包工程的合同相对人，应对欠付***的工程款承担付款责任。**公司仅是与***签订转包合同的当事人，并不是直接与***签订合同的相对方，根据合同相对性原则，**公司在本案中不应对***承担付款责任。一审判决由**公司对***应付***的上述款项承担连带责任缺乏法律依据，本院应予纠正。 被上诉人***经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃法律赋予的诉讼权利，应承担相应的法律后果。 综上所述，**公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，判处不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第(二)项的规定，判决如下： 一、维持云南省***人民法院（2022）云2325民初476号民事判决第一项； 二、撤销云南省***人民法院（2022）云2325民初476号民事判决第二项； 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费294元，由***负担；二审案件受理费294元，公告费300元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年二月三日 法官助理　杨　洁 书 记 员　***