某某县正大建筑工程有限公司、某某等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁16民终661号 上诉人(原审被告):**县正大建筑工程有限公司，住所地：**市九户镇驻地。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**辐，山东天健律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：***，女，1966年7月13日出生，汉族，住淄博市张店区共青团东路37号院15号楼17号。 委托诉讼代理人：***，山东***律师事务所律师。 原审被告：***，男，1971年4月17日出生，汉族，住**市码头镇小***90号。 原审被告：***，男，1986年10月27日出生，汉族，住***洋湖乡***。 上诉人**县正大建筑工程有限公司（以下简称正大公司）因与被上诉人***及原审被告***、***买卖合同纠纷一案，不服山东省***人民法院（2022）鲁1622民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正大公司上诉请求：撤销***人民法院（2022）鲁1622民初1857号民事判决书，发回重审或改判上诉人不承担责任。事实和理由：一、***的行为不构成对正大公司的职务代理亦不构成对正大公司的表见代理。1.构成职务代理既要有相对应的职务，又要有相对应的职权，还要以法人的名义实施。根据***在起诉状中的自认及客观事实，***不是项目经理，只是一般技术人员，技术人员没有代表上诉人与***签订买卖合同的职务及职权，且***为***出具的欠条非以上诉人的名义而是以***个人名义，不符合职务代理的构成要件。***从***处购买混凝土的行为即便真实，也是个人行为，根据合同的相对性，混凝土买卖合同及其产生的义务对正大公司不发生效力。2.结合上述理由第1项即***没有相应的职务及职权、不是以上诉人的名义出具欠条及***在诉状中自认知道***只是一般技术人员等，***无权行使职务代理权，***也没有相应的授权委托书等委托代理权。作为相对人的***没有理由相信***有代理权。二、***没有证据证明其出售的混凝土用于上诉人承建的工程中。三、一审法院认定诉讼时效的起始时间错误。假定上诉人与被上诉人存在混凝土的买卖合同关系，也因上诉人依法提出诉讼时效期间已过的抗辩权而不承担法律责任。四、一审法院适用法律错误。***诉称的案涉事实发生在2014年，《民法总则》施行于2017年10月1日，法不溯及既往，一审法院根据《民法总则》的具体规定作出裁判明显错误。一审中***明确诉称坚持根据《民法典》的有关规定提起诉讼于法无据、无请求权基础，应予驳回起诉。五、一审法院审理程序错误。一审未依法送达开庭通知。收到一审判决书后，经询问一审被告***，***称并没有收到一审法院有效的开庭传票、开庭通知书等。 ***辩称，1.从一审中提交的工程施工合同看，涉案管网工程是上诉人承揽阳信汇宏新材料公司的施工工程，施工单位为正大公司；2.从一审中提交的工程签证单看，***系涉案工程的项目经理，***等人系项目部的工作人员，这一事实签证单完全可以证实，法院的调查函也可以证实，综上，***、***在签证单上签字的行为实质上就是职务行为，构成表见代理；3.被上诉人销售的混凝土送到了涉案工地，由正大公司***等人签收货物，从送货单可以看出混凝土也确实用于涉案工程，因此上诉人签收货物，事实清楚，并由其项目部出具了欠款手续；4.被上诉人的起诉并没有超过诉讼时效，该案的欠条及发生及发货单上并没有约定还款时间，被上诉人可以随时主张权利，根本不存在诉讼时效一说；5.上诉人称被上诉人不生产混凝土，属于虚假诉讼的问题，一审庭审过程中，被上诉人提交了送货单，送货单是坤达公司出具，并且出具了坤达公司的对账单，也就是说被上诉人从坤达公司购买混凝土，并销售给正大公司，上述证据证实上诉人和被上诉人之间存在真实的交易；6.一审法院审理该案适用法律正确，同时程序也没有错误，一审庭审过后向上诉人和被上诉人双方送达了判决书。综上，上诉人的上诉没有任何新的事实和法律依据，请驳回上诉。 ***述称，对混凝土这个事情不知情，对***出具的欠条也不知情，起诉状及开庭的时间原审被告均没有收到，原审被告曾因病住院，住院期间手机在一边放着没有用，住院时间大约在春节前后。***是我这里的工作人员，被上诉人我不认识。 ***未到庭**，亦未提交书面**意见。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付混凝土款87800元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年7月26日，被告正大公司与***汇宏新材料有限公司（原名***滨北新材料有限公司）签订《工程施工合同》，约定：被告正大公司以承包方式承建阳信铝材项目南区（一期）厂区综合管网（雨污排、电缆沟、排水沟）土建及安装工程。施工项目经理***。合同施工期间，被告正大公司***项目部自原告处采购Ｃ15混凝土22立方，每立方240元／方，计5280元；采购Ｃ20混凝土166立方，每立方250元／方，计41500元；采购Ｃ25混凝土157立方，每立方260元／方，计40820元；前述货款共计87600元，由正大公司***项目部工作人员***等人在发货单上签名并收取货物。2014年8月3日，被告***向原告***出具金额为87800元的欠条一张，该款经原告催要未果。 另查明，原告***曾于2018年8月28日就涉案欠款诉来一审法院，后于2019年8月16日撤回起诉。原告***于2022年4月17日再次通过一审法院诉服平台申请立案。 以上事实，有《工程施工合同》、《工程开工通知书》、（2018）鲁1622民初1349号等案件中***人民法院调查函、工程签证单、***人民法院（2018）鲁1622民初1453号庭审笔录、欠条、发货单、对账单、通话录音及到庭当事人**在案为凭，足以认定。 一审法院认为，原告***提交的发货单载明的混凝土，均由被告***及其他工作人员签收，且均用于被告正大公司承揽的涉案工程，故被告***等人的签收行为应视为职务行为，所引起的法律后果应由被告正大公司承担。原告***履行了交付货物的义务，被告正大公司未履行付款义务，有违诚信，应按实际收货数量承担继续偿还货款87600元的民事责任。对原告***要求被告***承担还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。对原告***超过该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。被告***系被告正大公司派驻涉案管网工程的项目经理，其履行的是职务行为，原告未提供证据证实***系该工程的承包人，故原告关于要求被告***承担还款责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。涉案欠条未约定还款日期，原告***可随时要求被告正大公司还款，原告***于2018年8月28日提起诉讼，并未超过诉讼时效，自原告***向被告正大公司提出还款请求时诉讼时效重新起算。原告***于2019年8月16日撤回起诉，构成诉讼时效中断，现原告***于2022年4月17日通过一审法院诉服平台申请立案，未超过三年的诉讼时效，被告正大公司关于已超过诉讼时效的辩解依法不能成立。被告正大公司关于原告***因不生产或者加工混凝土或者双方没有理由签订买卖合同，故而涉嫌虚假诉讼的辩解依法不能成立。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、被告**县正大建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付货款87600元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取998元，由原告***承担10元，由被告**县正大建筑工程有限公司承担988元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交正大公司出具的证明书一份，拟证明2015年2月***干完一期工程已经被责令退场，原因为该人员在项目建设中因个人原因导致项目工期进展不顺、过于缓慢、进场货物混乱、无法与项目部以及公司总部会计核验，特此证明。被上诉人质证称，上诉人提供的该证据与本案没有关联性，当然也不能证明任何与本案被上诉人向上诉人主张货款的关联性，该证明书是由上诉人单方出具，无法证实***存在或者不存在上述情形，如果说该证明书正大公司涉嫌虚假出示的话，也明显是为了逃避债务。原审被告***质证称，***确实是2015年2月离开公司的。 本院认为，上诉人提交的证据系其自行出具，且上诉人认可该证据并未通知被上诉人，无法证实被上诉人知晓原审被告***被责令退场，故该证据不影响本案基本事实的认定，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为1.一审法院是否存在程序违法情形；2.上诉人正大公司应否承担涉案付款责任。 关于争议焦点1，本院经审查认为，一审法院已经向原审被告***短信送达了开庭传票等诉讼文书，***在二审开庭时对其手机号码予以确认，故应视为***收到了一审开庭通知，一审不存在程序违法问题。 关于争议焦点2，被上诉人***在一审提交的部分发货单中具有原审被告***的签字，提交的欠条中也有***的签字，***认可***系其工作人员，上诉人正大公司认可***系其技术人员。正大公司虽主张***签字的行为系其个人行为，不是职务行为，但对于将混凝土运送至正大公司所承包工地的***来说，其无法辨识***的职权范围，且***有理由相信***系代表正大公司签收涉案混凝土，故***签收发货单及欠条的行为应系代表正大公司作出的代理行为，相应混凝土款应由正大公司承担。对于正大公司主张的***已经被责令退场的行为，正大公司并未告知***，故对于正大公司的主张，本院不予支持。关于一审是否适用法律错误的问题，一审虽适用了民法总则，根据本案查明的事实，并不影响本案的裁判结果。 综上所述，正大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1990元，由上诉人**县正大建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　吴　琦 审 判 员　　王　杰 审 判 员　　*** 二〇二三年四月十日 法官助理　　*** 书 记 员　　张　霞