湖北博大护栏有限责任公司、来凤华丰市政建筑安装有限公司承揽合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省宜都市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂0581民初102号 原告：湖北博大护栏有限责任公司，住所地宜都市枝城镇***村。统一社会信用代码91420581550654017P。 法定代表人：***,该公司经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，湖北启方律师事务所律师。特别授权代理。 被告：来凤华丰市政建筑安装有限公司，住所地湖北省来*****渝鄂路64号。统一社会信用代码91422827183364367B。 法定代表人：**,该公司经理。 委托诉讼代理人：欧兴红，湖北欧兴红律师事务所律师。特别授权代理。 原告湖北博大护栏有限责任公司（以下简称“博大护栏公司”）与被告来凤华丰市政建筑安装有限公司（以下简称“来凤华丰市政公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2021年1月6日立案后，依法由审判员**适用简易程序，于2021年3月4日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院于2021年10月18日裁定转为普通程序，于2021年12月28日公开开庭进行了审理。原告博大护栏公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼，被告来凤华丰市政公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，依法不影响本案的审理。本案现已审理终结。 原告博大护栏公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告来凤华丰市政公司立即支付制作安装销售款87786.80元，并支付违约金或赔偿损失74000元（每天100元×740天），合计161786.80元；2、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告与被告于2013年9月9日签订《锌钢护栏制作销售安装合同》，约定甲方（被告来凤华丰市政公司）来凤“***苑小区”锌钢护栏制作安装工程项目由乙方（原告博大护栏公司）制作安装，工程量为阳台护栏约为3000米，包干单价132元/米，合同总价约为396000元。合同签订后，原告按照被告提供的图纸进行了护栏制作安装，到2014年6月中旬施工完成。完工后，原告当时向被告提交了《***苑1#2#5#7#9#工程量计算表》，要求办理工程结算，由于被告没有到施工现场对工程量进行核算，对原告提供的结算单没有签字。按照***苑每栋楼每个***装图原告实际施工总工程量为2780米，工程总价款为367708.80元，双方约定完成全部安装，按工程量付款，留5%作为质保金验收合格后一年内到期支付。但被告未按约定付款，截止2015年2月，被告仅付280000元。经多次催促，至今仍欠87786.80元未付，导致原告不能按时支付年利率9%的银行贷款并多支付贷款利息，还造成了原告其他经济损失。双方合同约定逾期付款由被告每天支付违约金100元，故被告应当依法支付违约金或赔偿损失。原告自2018年起向宜都市人民法院起诉主张权利，因管辖权争议，几年来一直在一审、二审和申请再审等程序中，导致原告合法权益迟迟不能得到法律保护。现本案管辖权已经确定，故原告再次诉至宜都市人民法院，请求判如所请。 被告来凤华丰市政公司辩称，双方对工程总价款的约定是先开工，后据实结算，最终结算价等于包干单价乘以实际工程量。原告诉求的本金是原告单方面计算而来，未与被告进行核对，且有重大错误。其中8号楼没有修建，不存在护栏；漏掉的10号楼只有七层，其中三层为商业用途无护栏，四层有护栏；9号楼只有七层，其中两层为商业用途无护栏，五层有护栏。经被告现场测量，护栏长度为2353.93米，按照包干单价132元/米计算，工程总价款应为310718.76元，被告已经实际支付工程款307000元，故被告只下欠原告博大护栏公司工程款3718.76元。由于双方并未就该工程办理验收和结算，对此双方均有责任，双方均不属于违约，因此，被告不应承担违约金。合同中约定的滞纳金具有法定性、惩罚性和强制性，一般属于行政处罚类，该项约定应属无效。 本院经审理认定事实如下：2013年9月9日，原告博大护栏公司与被告来凤华丰市政公司签订《锌钢护栏制作销售安装合同》，合同约定由由乙方（博大护栏公司）承包甲方（来凤华丰市政公司）位于来凤县**大道的来凤“***苑小区”锌钢护栏制作安装工程，承包方式采取包购料、制作、安装、按单价包干据实办理结算方式；质量要求：甲方提供图纸或者委托设计，乙方按图纸施工，阳台护栏高度1130mm；合同总价约为396000元，最终合同结算价等于包干单价132元/米乘以实际工程总量；工程量按设计洞口尺寸面管延长米计算。付款方式：合同签订时，甲方向乙方支付100000元预付款；护栏安装至总工程量一半时，支付至合同总价的40%；护栏安装至总工程量80%时，支付至合同总价80%；经甲方及开发商、监理对护栏工程验收合格，支付至合同总价95%；余下5%作为质保金，从护栏工程验收合格交付甲方之日算起，一年到期支付；如有新增加工程，另行协商定价计费，签订补充协议。第十一条违约责任约定：工程完工后5日内甲方组织验收，如甲方不按合同约定支付工程款时，则甲方向乙方支付滞纳金并每天向乙方赔偿违约金100元。合同还对工期、工程保修以及双方权利义务进行了其他约定，甲方委托代理人***、乙方委托代理人**分别在合同上签名**。合同签订后，原告博大护栏公司按照被告提供的施工图纸对来凤“***苑小区”1栋、2栋、3栋、5栋、6栋、7栋、9栋、10栋共计8栋商品房的锌钢护栏进行了制作和安装，于2014年6月中旬完工。2014年6月20日，原告向被告提交工程量计算表，要求对“***苑小区”锌钢护栏制作安装工程组织竣工验收。被告未对该工程组织验收，并实际交付建设方使用。被告在合同签订时向原告支付工程款100000元，2014年5月支付工程款100000元。工程完工后，2015年2月被告支付工程款80000元，2017年5月31日向原告“***苑小区”施工负责人***转账2000元，2017年6月1日向***转账5000元，2017年7月31日向***转账10000元。被告累计支付工程款297000元，后被告未再付款，故原告诉至本院。 本院认为，原、被告双方签订的《锌钢护栏制作销售安装合同》是在原、被告双方协商一致的情况下签订的，意思表示真实，且不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。原告作为案涉合同锌钢护栏的制作安装一方，承揽了被告来凤华丰市政公司承建的来凤“***苑小区”工程项目护栏制作安装工程，已经按照双方合同约定完成该项目商品房护栏制作安装工程并交付使用。根据双方合同约定，被告应当在案涉护栏制作安装工程完工之日5日内组织验收，并根据验收后的工程总量与原告办理工程结算并支付工程价款至合同总价的95%。但被告未及时组织验收，导致双方至今未办理工程价款结算，对此，被告应按照合同约定向原告承担赔偿损失的违约责任。关于本案工程量的计算问题。本案系承揽合同纠纷，原告作为承揽方，向本院提交了案涉工程完工时“***苑小区”工程量计算表、工程结算表及护栏安装图，虽然被告未在该计算表、结算表签字，但原告生产制作、安装的案涉护栏均是根据被告提交的施工图纸定制，且原告实际完成了来凤“***苑小区”护栏制作安装工程，故原告在案涉护栏制作安装工程完工后随即向被告提交的工程量计算表、结算表，具有客观性和真实性，本院予以采信；据此，本院对案涉护栏制作安装工程工程总量认定为2697.60米，按照双方合同约定的包干单价132元/米计算，对于原告主张的工程价款计算为356083.20元（2697.60×132元/米），本院予以支持。另原告工程结算表中关于私人栏杆和楼梯部分，双方没有签订补充协议，也未提交其他证据予以佐证，本院不予支持。同时，被告辩称支付***现金10000元，也未提交证据予以证明，本院不予采信。关于违约责任的承担。双方在合同中明确约定违约金为每日100元，原告主张从工程完工之日2014年6月20日起计算至2016年6月30日止，共计74000元（740天×100元/天），并未超过双方合同的约定即计算至工程款付清之日，本院予以支持。综上，被告应向原告支付下欠工程款59083.20元（356083.20元-297000元），并赔偿逾期付款损失74000元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告来凤华丰市政建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北博大护栏有限责任公司支付工程款59083.20元及违约金74000元，合计133083.20元； 二、驳回原告湖北博大护栏有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费3326元，由被告来凤华丰市政建筑安装有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。 审　判　长　　胡　胜 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　徐　新 二〇二二年一月二十九日 书　记　员　　***