某某、某某等与某某等追偿权纠纷一审民事判决书

云南省玉溪市红塔区人民法院

民事判决书

(2018)云0402民初4535号

原告：***，男，1966年9月10日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。

原告：***，男，1969年12月31日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。

二原告委托诉讼代理人：*爱琼，云南李世敏律师事务所律师。特别授权代理。

被告：***，男，1968年12月30日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。

委托诉讼代理人：***，红塔区州城法律服务所法律工作者。特别授权代理。

被告：***，男，1973年6月26日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。

第三人：云南志衡市政工程有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区环山北路永兴综合用房七楼。统一社会信用代码：915304026836739915。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，云南滇玉律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

原告***、***诉被告***、***追偿权纠纷一案，本院于2018年11月30日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在审理过程中，本院依原告申请追加云南志衡市政工程有限公司（以下简称：志衡公司）为第三人参加诉讼。原告***、***及其委托诉讼代理人***，被告***、被告***的委托诉讼代理***，第三人志衡公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同连带赔偿二原告损失125960元；2.本案全部诉讼费用由二被告承担。事实和理由：二原告系合伙关系，二原告与二被告是朋友和多年合作伙伴关系。2017年二原告向志衡公司承包了拆除塔吊的工程，因二原告的吊车太小无法施工，二被告的吊车型号够大，原告遂找到二被告，二被告同意转包此工程，与二原告口头约定承包费3000元。2017年8月，被告***操作吊车拆除塔吊过程中，因操作失误导致吊车侧翻，塔吊吊臂被损坏。志衡公司多次找原告要求赔偿，二原告多次找二被告协商未果。志衡公司为不影响工程进度，向厂家购买了同样型号的塔吊吊臂对损坏的吊臂进行更换，共花费125960元。该费用原告已支付给了志衡公司。原告认为二被告作为工程的实际施工方，其行为导致塔吊损坏，应当承担责任。请求判如所请。

被告***辩称，***不是本案适格的主体。***没有和原告签订协议。事故发生并非被告***操作不当导致吊车侧翻，而是由于原告及第三人的工作人员指挥不当造成。***和志衡公司也有过错应当承担一定的损失。***自己的吊车也受损，原告及第三人应对*****受损承担赔偿责任。

被告***辩称，*建兵不应承担原告主张的赔偿款。***与原告是朋友关系，与原告没有承包转包关系，为志衡公司拆除塔吊是义务帮工。

第三人志衡公司陈述，对原告的诉讼请求及事实理由没有异议，是***的驾驶员操作失误导致的损失，应当由***承担损失。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据《保险公司赔偿清单》、EC型5513起重机备案证、塔式起重机安装拆卸安全责任协议书、昆明骏马建筑机械有限公司合同评审会签审批表，购买起重机的发票二份，与本案无关联性，本院不予确认；对《证明》，二被告虽然对吊臂是否必须进行全新更换持有异议，但是其未提交证据证实受损吊臂可以修复，也未在法庭规定的时间内提交鉴定申请，视其对受损吊臂需全新更换的认可，故对此份证据，本院予以确认。对被告***提交的证据：（2018）云0402民初1812号民事判决书属未生效判决；《买卖合同》、《发票》及《吊车租赁合同》属***名下云Ｆ×××××号吊车购买情况及与他人的租赁关系，与本案无关联性，本院不予确认。第三人提交的证据与原告提交的证据相同，对证据的评判意见同原告提交证据的评判意见。

根据当事人提供的证据及当庭陈述，本院认定本案事实如下：

2017年，志衡公司将其拆除塔吊的工程承包给二原告。二原告承包后，因其吊车太小不能完成该项拆除工程，志衡公司拆除塔吊的工程实际由被告***操作云Ｆ×××××号吊车进行拆除。云Ｆ×××××号吊车的所有权人系被告***，被告***系该吊车的驾驶员。2017年8月，被告***操作云Ｆ×××××号吊车在完成上述拆除塔吊的工程时吊车侧翻致使志衡公司的塔吊吊臂损坏。之后，志衡公司购买新的吊臂对损坏的吊臂进行了更换，支付了125960元的货款。2018年5月4日，原告***与志衡公司达成了赔偿协议，协议约定：由***支付志衡公司125960元作为塔吊吊臂损坏的赔偿款，损坏拆卸下来的吊臂归原告***所有。2018年5月4日，原告支付第三人80000元赔偿款，第三人志衡公司向原告***出具了塔吊赔偿款125960元的《收据》。庭审中，二原告认为吊臂残值价值为8000～9000元。

争议焦点一，关于本案案由。

原告主张本案系合同纠纷，但未提交相关证据，双方对合同权利义务约定不清。经庭审查明，第三人志衡公司对其发包给二原告的拆除塔吊工程，由***建兵实际施工无异议，即视为二原告和***与志衡公司之间成立承揽合同关系。现二原告及被告***在完成承揽工作中给志衡公司造成损失，应当共同对志衡公司的损失承担赔偿责任。现原告已向第三人支付赔偿款，对被告***应承担部分，原告有权向其追偿，故本案案由应为追偿权纠纷。

争议焦点二，关于原告已履行的赔偿金金额的认定。

原告***及被告***确认，二原告实际交付的赔偿款为8万元。原告陈述剩余赔偿款是抵扣第三人应付其的工程款，但是无论原告还是志衡公司均无证据予以证实。虽然二原告与第三人志衡公司之间签订了赔偿协议，志衡公司也出具了《收据》，但赔偿协议二被告未参与，《收据》也不是正规发票，故对二原告已履行的赔偿金额，本院认定为8万元。

本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条：“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”由于原告与***建兵对双方权利义务约定的举证不能，导致本院无法确定双方的责任大小，应由其双方平均承担给第三人志衡公司造成损失的赔偿责任，对应由被告***承担的部分，原告有权向其追偿。关于吊臂残值问题，由于被告***未在规定的时间内提交鉴定申请，视其对原告陈述的吊臂残值金额的认可。现第三人已将吊臂交付原告，由于受损吊臂仍有部分残值，该部分残值应当予以扣除。扣除残值后，被告***应承担的赔偿额为31000元，对此部分二原告享有向其追偿的权利。关于***是否承担责任的问题：***建兵及二原告在庭审中均认可，拆除塔吊的是被告***与二原告商谈，***并未参与，那么***与二原告之间不存在任何法律关系，故其不是本案适格被告。

综上所述，本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六之规定，判决如下：

由***建兵自本判决生效之日起十日内赔偿原告***、***损失31000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2820元，由二原告负担2126元，被告***负担694元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。

审判长**

审判员严肃

审判员**

二〇一九年三月二十六日

书记员**